Porque las cosas cambian
y no estamos aquí de visita
espero que me permitan
que les contradiga un poco
(Bunbury, “Porque las cosas cambian”)
Admitir el problema no es resolverlo
Nadie duda ya de que, en todos los órdenes, estamos plenamente inmersos en la transformación digital. Unos viven esta situación con temor, incluso estupor, otros con resignación, e incluso algunos con la ilusión de lo nuevo, de los tiempos de cambio y oportunidades. La adaptación digital puede ir desarrollándose de forma lenta o rápida, armónica o con esfuerzo e, incluso, a contracorriente; sin embargo, aún existen enclaves, reservas “no-digital”, en que sus moradores se encastillan en los viejos órdenes y ofrecen feroz resistencia a los nuevos designios.
Buena prueba de esto último la tenemos en la interpretación de la regulación registral del traslado de domicilio de una sociedad mercantil de una provincia a otra (art. 19 RRM), que es objeto de la Resolución de la DGRyN de 20 de noviembre de 2019, en que se llega a decir:
“…la legalidad vigente a día de hoy. Regulación, sin duda, necesitada de actualización y reforma, y superada por los avances tecnológicos que se han sucedido desde la aprobación del vigente Reglamento del Registro Mercantil”
Por razones de fondo que desconocemos, la Resolución, ante un -reconocido por todos- procedimiento reglamentario anacrónico (¿contra legem?), no sólo no arbitra una solución acorde con los tiempos que corren (existiendo los medios jurídicos y técnicos para ello), sino que rechaza cualquier solución jurídica y tecnológicamente avanzada y, en particular, la solución utilizada por el notario en el supuesto concreto para poder trasladar telemáticamente la certificación registral del historial de la sociedad del registro de origen al de destino: su digitalización (efectuada por notario y vinculada a la escritura de cambio de domicilio, con arreglo a los procedimientos del Reglamento Notarial y de los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y sus Normas Técnicas del documento electrónico, las de digitalización, gestión, expediente electrónico y procedimiento de copiado auténtico y conversión entre documentos electrónicos).
Repárese en que, en estos supuestos de traslado de domicilio social, la certificación registral se limita a reproducir literalmente los asientos relativos a actos inscritos de la sociedad que se traslada y, por tanto, se trata de asientos ya calificados por registrador y bajo la salvaguarda de los tribunales, que pasan a alojarse en otro registro (el de destino).
Pese a la obsolescencia de la regulación y sin claro fundamento legal, se exige en esta resolución inexcusablemente y ad solemnitatem para la inscripción del traslado de domicilio que la certificación registral sea en formato papel y la presentación de la misma en el registro de destino ha de ser física.
“…el requisito contemplado en el actual artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil, relativo a la necesaria presentación material en el Registro de destino de la certificación en soporte papel…”
Lo chocante es que esta disonancia entre reglamento y realidad jurídica (que la resolución asume con indisimulada soberbia: “ se podrá discutir si el requisito contemplado en el actual art. 19 RRM …se aviene o no con las exigencias de la actual sociedad de la información y de las nuevas tecnologías, respuesta tan obvia que ni siquiera cabe enunciarla”) se plantea en ámbitos jurídicos de instituciones (notarial y registral) fuertemente armadas tecnológicamente e interconectadas electrónica y telemáticamente, tanto internamente como en la interoperabilidad entre ambas.
No vamos a hacer un comentario al uso de esta resolución, porque buena parte de las razones a esgrimir constan en el escrito de recurso planteado (al que nos remitimos) y que, aunque ignoradas en bloque, generosamente se han transcrito en su totalidad en la Resolución. Pero sí queremos resaltar algunas singularidades de la fundamentación de la Resolución que, siempre a la defensiva, nos muestra una doctrina involutiva y retrógrada, que pretende justificarse con un halo de impotencia ante un inmovilismo que se achaca a otras instancias, aliviándose la conciencia con el reconocimiento explícito del desfase normativo.
Las singularidades
Enmienda a la totalidad a la propuesta “teórica” del práctico del derecho
Llama la atención la ausencia de motivación jurídica en la desestimación del recurso, más allá de la mera referencia a la literalidad del precepto reglamentario de marras (art. 19 del Reglamento del Registro Mercantil), incurriendo la resolución de forma reiterada en claras peticiones de principio, pese a la detallada enumeración de argumentos y preceptos que, según el escrito de recurso, se aplican, unos por aplicación directa y otros con carácter supletorio.
La resolución se despacha con una especie de enmienda a la totalidad de la actuación notarial y argumentación, (des)calificándola -paradójicamente- como propuesta teórica.
“Se quiera o no, la construcción plasmada en la escritura y la argumentación recogida en el recurso no son más que una propuesta teórica, que pudiera ser válida y susceptible de ser tenida en cuenta en una futura reforma normativa, pero que no pasa de ser solo eso, y por tanto no puede ser admitida, …
Con este ardid se ve el ponente de la resolución liberado de entrar en el fondo del “extenso recurso” (nada hay que resolver ante una mera hipótesis) y, en consecuencia, se actúa como si materialmente inadmitiera el recurso (en vez de desestimarlo).
No se nos alcanza a entender cómo una actuación notarial concreta, con su fecha, lugar y número de protocolo, puede ser calificada como una propuesta teórica, es decir, como una hipótesis o idea que se ofrece a alguien para un fin, de forma especulativa, con independencia de toda aplicación (que es como la define el Diccionario RAE).
Riñe con dicha caracterización no sólo que la actuación haya sido realizada por un funcionario y unos protagonistas concretos, en tiempos y lugares concretos, sino que ha sido capaz de provocar actuaciones de otros funcionarios e instancias concretas y que, incluso en otros casos, ha logrado materializarse en la inscripción del traslado de domicilio en el Registro Mercantil.
La falta de potestad normativa como fruto de la racionalización (en sentido freudiano)
Otra singularidad de esta resolución radica en su rotundidad inane (radicalidad, si se me permite). Es rotunda al inadmitir cualquier otro procedimiento distinto que no sea en papel y presentación registral física, en una materia tan mecánica y menor (un traslado de información registral ya calificada, inscrita y bajo la salvaguarda de los tribunales de un registro a otro) y basarlo en una ausencia de habilitación normativa, en vez de una cuestión de interpretación jurídica y aplicación del derecho, sin molestarse en fundamentar la no consideración de las alegaciones que a ese respecto se formulan en el recurso (que no sólo se apoyan en el elemento interpretativo “realidad social”, sino también en el del “contexto” normativo, referido no sólo al propio, sino al contexto del ordenamiento jurídico más inmediato con rango de ley que le es aplicable, que completa y modaliza el precepto reglamentario). En la parte final de este post recogemos una resolución del mismo Centro Directivo en que, ante una situación documental análoga, resuelve en forma opuesta (tal como se solicita en este recurso y con aplicación de las mismas razones jurídicas que en él se esgrimen).
Consciente el ponente de la resolución del voluntarismo empleado, sin condescender a más razonamientos, en dos ocasiones -ante la incomodidad que la falta de sus propias explicaciones le provoca- emplea fatigosa y displicentemente la locución “se quiera o no”. Así, en el párrafo segundo del fundamento 3 se lee:
Y es que, se quiera o no, la necesaria adaptación tanto de la normativa mercantil o del funcionamiento del Registro Mercantil es tarea del legislador y del titular de la potestad reglamentaria (en el ámbito reglado de sus competencias) …”
Y en el párrafo segundo del fundamento 4:
“Se quiera o no, la construcción plasmada en la escritura y la argumentación recogida en el recurso no son más que una propuesta teórica …”
Nos resulta difícil comprender cómo puede sostenerse la imperiosa necesidad de la certificación registral del historial de una sociedad en papel (y rechazo del soporte electrónico) a estas alturas del siglo, existiendo normas con rango de ley que recogen el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las administraciones y corporaciones públicas y disponerse de una abundante regulación general sobre las relaciones jurídicas en forma electrónica entre particulares, entre éstos y las administraciones públicas, órganos judiciales y demás corporaciones integradas en el sector público, y entre administraciones y entidades entre sí, singularmente, las corporaciones notarial y registral, cuyas actuaciones cotidianas se desenvuelven desde hace lustros generalmente a través de medios electrónicos (imperativamente en algunos casos).
Nos cuesta admitir cómo puede mantenerse dicha tesis existiendo también normativas reglamentarias e instrucciones que regulan formas de canalización de esos flujos electrónicos de información como el Esquema Nacional de Interoperabilidad y las Normas Técnicas del documento electrónico, las de digitalización, gestión, expediente electrónico y procedimiento de copiado auténtico y conversión entre documentos electrónicos (puede verse aquí).
Nos sorprende cómo puede defenderse que, en un asunto tan puntual, como es el cambio de domicilio interprovincial, aun reconociendo la existencia de un desfase normativo con la realidad, sólo pueda ser superado mediante -sucesivamente- la potestad legislativa y luego la reglamentaria para permitir alternativas electrónicas y que, entre tanto, sólo pueda utilizarse un procedimiento y documento exclusiva y necesariamente en papel, que haya de presentarse físicamente en el Registro Mercantil, en horario determinado (“Y es que, se quiera o no, la necesaria adaptación tanto de la normativa mercantil como del funcionamiento del Registro Mercantil es tarea del legislador y del titular de la potestad reglamentaria”).
El ponente de la resolución, incurriendo obviamente en racionalización [i] (en sentido freudiano), rechaza en bloque los argumentos del recurrente por la vía de su reducción a “ideales regulatorios” y “propuestas teóricas”, cuando las verdaderas razones permanecen ocultas, arguyendo falta de habilitación normativa y, en consecuencia, descartando la aplicación de la legislación profusamente citada en el recurso, el Reglamento Eidas, la Ley de firma Electrónica, art. 110 a 114 de Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, etc, normativas todas que -mediante el silencio- excluye del ámbito registral.
El notario, práctico del derecho que media entre la realidad vivida y las normas
En realidad, el ponente de la resolución parece o quiere desconocer cuál es la función de los notarios. Como se ha dicho, los notarios, de siempre, desarrollamos nuestra función en contacto con la realidad y los ciudadanos, conformando y transformando los hechos, los deseos y voluntades de las personas en actos y negocios jurídicos, a partir de la autonomía de la voluntad. El notario -como dice Vallet- no ve el derecho a través de papeles, sino en la vida misma (ius ex facto oritur … et ius est implicitum factum), hace de mediador entre esta realidad y los principios, leyes y demás normas. El notario es un práctico del derecho, no un teórico. Interpretar algo no sólo es descifrar textos, sino, a través de ellos, con sentido natural –sensum naturalis– y razón natural –naturalis ratio-, enriquecidas por la experiencia, consiste en mediar entre esos textos y la realidad existencia vivida, con el fin de determinar y configurar, en ella, lo que en cada caso es su adecuada forma justa.
Como expresaba el magistrado del TS Tomás Ogayar, “la función notarial no sólo modela los actos jurídicos dentro de las categorías de la ley, sino que da paso a muchos tipos de figuras de relaciones jurídicas, porque el notario es un colaborador del proceso dinámico de creación del orden jurídico”, “preparando con costumbres notariales y uso convencionales, revelados por las escrituras públicas, la oportuna reforma legislativa”. El notario, en fin, constituye una de los “elementos mediadores” entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos. Instrumento que sirve para concretar en acto lo que es justo en cada caso determinado.
El propio Centro Directivo, tiene infinidad de resoluciones que vienen a sostener buena parte de los principios expuestos.
El achique de espacios como defensa del enclave o reserva “no-digital”
La resolución que comentamos, con una visión regresiva e involutiva de la cuestión que resuelve, hace decir a dos preceptos citados en el recurso (art. 19 RRM y art. 19 de la Ley de Emprendedores) lo que no dicen, para así reducir su ámbito de aplicación más allá de su propia literalidad, lo que en terminología menottiniana se conoce como “achique de espacios”.
Al art. 19 del RRM, le hace decir que la certificación registral original ha de ser “en papel” y que no admite la presentación “telemática”, generando así un artificial vacío normativo imposible de completar sin nuevas disposiciones con rango de ley y su desarrollo reglamentario. Gracias a esa operación reductora o de achique se afirma -con impostada resignación- en la resolución:
“…también sería igualmente deseable –y sin duda alguna ya constituiría un avance nada desdeñable–, que fuera posible la remisión telemática, no en papel y por los medios seguros que hoy existen y son empleados a diario por las oficinas registrales, de la certificación que exige el citado precepto reglamentario, desde el Registro de origen al de destino, algo para lo cual tampoco existe habilitación normativa actualmente.”
En realidad, el art. 19 del RRM no dice nunca que la certificación registral haya de ser en “papel” ni que la presentación haya de ser “material” excluyendo la telemática (como asegura la resolución), sencillamente el precepto sólo habla de presentación de la certificación original, y nada impide que la certificación registral original pueda ser electrónica, como tantas hay, incluso la del art. 19 RRM. La mayor evidencia de ello -aparte de la lectura del precepto- la tenemos en la realidad devenida en el propio supuesto del recurso, al haberse obtenido en un segundo intento la certificación electrónica y la consiguiente inscripción inicialmente rechazada, por procedimiento telemático.
En la fórmula notarial empleada en el supuesto resuelto (y que se transcribe en el fundamento 1 de la resolución) se requiere del registro de origen -a instancia de la sociedad otorgante- la certificación electrónica y, en su defecto, en papel; procediéndose sólo en este último caso a su digitalización, para que acompañe al título. Desde el mes de septiembre ya obtenemos en nuestro registro mercantil natural -en supuestos similares- certificaciones electrónicas del registro mercantil de origen, que acompañamos a la copia autorizada electrónica y han causado la pertinente inscripción en el Registro de destino (incluso en el Registro Mercantil de Madrid). El ponente de la resolución se ve que desconoce que esa realidad ya se va imponiendo, y sigue encastillado en el papel.
En cuanto al art. 19 de la Ley de Emprendedores, la remisión a un posterior desarrollo reglamentario -que efectivamente contiene- exclusivamente la refiere a la llevanza en formato electrónico de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles mediante un sistema informático único, imponiendo a dicho sistema informático el deber de permitir a entidades del sector público el acceso a sus datos.
Sin embargo, en materia de accesos no sólo no se hace remisión a ningún desarrollo reglamentario posterior (como pretende la resolución), sino que se asumen de presente los procedimientos electrónicos y los requisitos y prescripciones técnicas que ya están establecidos dentro de los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y de Seguridad (ENI).
El ponente de la resolución (y el comentarista de NNyRR) malinterpreta la literalidad del párrafo tercero del art. 19 de la Ley de Emprendedores, y, en notorio reduccionismo, generaliza la remisión a un futuro desarrollo reglamentario a todos los supuestos del apartado 3, cuando sólo la dispone para los dos primeros incisos. Por el contrario, en el último inciso del apartado 3, lo que se hace es asumir explícitamente para los registros públicos el desarrollo reglamentario y de instrucciones ya existente en materia de procedimientos y requisitos electrónicos de interoperabilidad. Es decir, precisamente lo contrario de lo que se afirma en la resolución.
Pues bien, dichos procedimientos y requisitos del ENI, recepcionados por dicho artículo con rango de ley, son los que entendemos aplicables (aunque no sólo con base en este precepto), como operación jurídica de aplicación de ley y reglamento, en modo alguno como propuesta teórica y sin que, por ello, sea precisa habilitación legal ni reglamentaria alguna.
Con esta operación interpretativa de forzado achique de espacios jurídicos de un único precepto reglamentario, la DGR sólo admite para los traslados de domicilio interprovinciales de sociedades mercantiles la utilización de un procedimiento ad solemnitatem (en papel y mediante presentación material) para el ejercicio de un derecho fundamental, generándose en este punto un enclave o reserva no-digital.
Los vaivenes doctrinales
No se entienden bien los vaivenes en las doctrinas de la DGRyN, que unas veces se nos muestra evolutiva, dinámica y facilitadora de la conformación de nuevas relaciones jurídicas, y otras -como la que comentamos- retrógrada e involutiva.
Todo lo que se niega en la resolución analizada -casi punto por punto- lo admite en otras, v.gr. la Resolución de 19 de Julio de 2019, que, en vez de apelar a la necesidad de potestad reglamentaria, maneja la “interpretación teleológica y sistemática del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital…, atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (artículos 3.1 del Código Civil y 231-59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28)…”.
La doctrina de los contenidos producto de la dinámica documental
No podemos dejar de referir con algún detalle a la Resolución de 31 de enero de 2008, que desarrolla la doctrina de los contenidos producto de la dinámica documental, aquellos que se constatan en los instrumentos públicos con posterioridad al otorgamiento y que testimonian diferentes hechos y actos jurídicos relativos al acto instrumentado y que derivan de su propia dinámica documental (notas, diligencias de presentaciones en registros, de liquidaciones fiscales, de presentación y recepción de documentación solicitada a otros organismos, etc).
En esta resolución de 2008 se admite francamente, para la justificación de que se ha practicado la liquidación de los tributos correspondientes al acto o contrato que se pretende inscribir, un testimonio de la carta de pago. Los paralelismos con el supuesto de la resolución que comentamos son evidentes (salvadas las distancias): integración del documento natural en uno notarial que lo reproduce en sus copias, con garantía pública notarial de autenticidad, de existencia y contenido.
También son obvios los paralelismos -casi identidad- entre los argumentos de la resolución (que resaltamos a continuación) y los del escrito de recurso ahora planteado, negados por la nueva Resolución. Veamos, ante la negación por la Registradora de competencia de la Notaria para determinar que ha quedado acreditada la autoliquidación tributaria, el Centro Directivo -que no comparte en absoluto ese criterio-afirma:
“es indudable que lo expuesto en los apartados anteriores en modo alguno contraría la finalidad que subyace en el artículo 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil …, pues independientemente de su origen –pensado, no se olvide, en una Administración sin los medios técnicos actuales-, lo cierto es que al día de hoy la aplicación de los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de las reformas introducidas en el procedimiento registral exigen que tales normas se interpreten sistemáticamente, no pudiendo admitirse una interpretación literalista y que no tenga en cuenta la realidad social del tiempo en que han de aplicarse (cfr. art. 3 del Código Civil) que prive de un mejor servicio a los ciudadanos en general y a los usuarios del servicio notarial y registral en particular, algo que, por cierto, queda corroborado a la vista de la finalidad perseguida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, al introducir las nuevas tecnologías en el quehacer diario de las notarías y de los registros, en tanto que la razón de esa notable modificación fue agilizar -en beneficio de la sociedad- el trámite registral y la actuación notarial sin modificar su esencia…, solución ésta que permite la adecuada composición de los intereses en juego … mediante el suministro a la misma de los elementos necesarios … para la inscripción, sin perjuicio de que el Registrador, si lo estima procedente, pueda poner en conocimiento de … lo que considere oportuno (cfr. Resolución de 5 de enero de 2002).”
Huelgan los comentarios. (Para quienes no hayan leído la resolución: todo lo resaltado en negrita se recoge como argumentos en el escrito del recurso de la resolución comentada).
Resumen y conclusión
En esta singular resolución que comentamos de 20 de noviembre de 2019, se produce una atípica inadmisión de facto del recurso planteado (en vez de su desestimación), que se construye –básicamente- mediante dos técnicas de argumentación:
(i) vaciando de contenido el recurso interpuesto mediante la caracterización de la actuación notarial y las alegaciones efectuadas como una mera propuesta teórica y/o ideales regulatorios (es decir, nada hay que resolver);
y (ii) mediante la reducción (achique de espacios) del ámbito de aplicación del único precepto de naturaleza reglamentaria que se considera aplicable, a través del mecanismo de la racionalización (en sentido freudiano), en base a acotaciones interpretativas arbitrarias de sus elementos fundamentales (soporte de la certificación y modalidad de presentación), que lo minimizan, generando así artificialmente un vacío normativo que no se desea integrar con los materiales normativos existentes y se apela por ello a la necesidad del ejercicio de la potestad legislativa y reglamentaria, sellando de esta forma el inmovilismo -ajeno-, con el descargo de conciencia consistente en admitir la deseable superación de la situación -anacrónica- actual.
En conclusión, deberemos modificar nuestras actuaciones en el futuro para los supuestos de cambio de domicilio interprovincial, contemplando la presentación telemática en el registro mercantil de destino sólo si el registro de origen emite certificación electrónica (que es la que se le solicita) y, dando un paso atrás, tendremos que abstenernos de remitir telemáticamente la digitalización de la certificación en papel (si se emitiera en este formato, contrariando la petición), detener la dinámica documental, echar pie a tierra y acudir a los distintos (y más costosos, arriesgados y lentos) medios físicos o corporales de presentación registral … en los tiempos del blockchain
[i] RACIONALIZACIÓN.- En psicoanálisis, consiste en el empleo de explicaciones racionales, válidas o no, para ocultar así mismo y a los demás los motivos reales de su conducta, motivos reprimidos que no queremos reconocer.
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