La diferencia entre hacer testamento y no hacerlo y distintas posibilidades:

La primera pregunta que puede surgirle a alguno de ustedes es qué es un testamento:

Qué es un testamento

Un testamento es un acto por el cual una persona decide el destino de los bienes para después de su muerte. Dispone de ellos, para cuando falte y ya no pueda expresar su voluntad.

Es un acto de contenido esencialmente patrimonial, ya que por lo general se dispone el destino de los bienes para después del fallecimiento, pero también es posible que tenga contenido familiar o personal, ya que en él, por ejemplo, podemos designar tutor para nuestros hijos menores de edad, para el caso de que faltaran ambos progenitores, o reconocer hijos.

Es un acto de expresión de voluntad mortis causa, es decir, que va a causar sus efectos con posterioridad al fallecimiento del testador.
La siguiente pregunta que se nos puede plantear es:

Cómo hago testamento

Existen diferentes formas, el testamento común puede ser ológrafo, cerrado o abierto, que es el que autoriza un notario.
El testamento ológrafo, es aquél que hace una persona mayor de edad, (en Cataluña, donde ejerzo, también menor emancipado), escrito de su propio puño y letra y firmado por él, y debe constar claramente día, mes y año.
El inconveniente fundamental de este testamento, aparte de que el testador puede que no tenga debido asesoramiento o suficiente capacidad, es el de su conservación y su protocolización.

Puede perderse con mayor facilidad, por lo que puede que no garantice que se cumpla lo que nosotros queremos, o puede que sea falsificado. Fallecido el testador es necesario contratar los informes periciales obligatorios para poder elevarlo a categoría de escritura pública, y tiene que ser presentado, adverado, y protocolizado, hoy día y tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, por intervención de Notario, en un plazo máximo de cinco años, salvo en Cataluña donde la caducidad es de cuatro años.

El testamento cerrado, es aquel que hace una persona sin revelar su última voluntad, es de contenido secreto, pero sí se conoce su existencia: el testador acude a la Notaría con el testamento en sobre cerrado, manifestando que dentro se contiene su testamento. En este caso el notario se limita a identificar al testador y juzgar su capacidad, pero sin poder realizar labor de asesoramiento ni de control de legalidad de las cláusulas testamentarias, e igual que anteriormente, a su fallecimiento conlleva una serie de trámites, que dependerán de si el notario conservó en su poder el testamento o el testador lo entregó a otra persona para su guarda.
En Cataluña, el Notario conserva el testamento cerrado y una vez acreditada la muerte del testador procede a su apertura y protocolización por medio de otro acta, en presencia de dos testigos y a instancia de parte interesada.

Para evitar los inconvenientes que suponen los testamentos anteriores, se recomienda otorgar el típico testamento ante notario, que es:

Testamento Abierto

Es aquél en el que el testador manifiesta su última voluntad ante Notario, quien redacta el testamento de acuerdo a la misma, observando las limitaciones, en su caso, impuestas por la Ley, conservándose en el Protocolo notarial.

El testador solo tiene que acudir a la notaría con su DNI, teniendo clara la idea de que lo quiere hacer, sin perjuicio del asesoramiento que en su caso pueda solicitar y recibir, para que su voluntad se adecue a la Ley, de manera que el contenido del mismo pueda prosperar sin problema.

Salvo que se quiera dejar algún bien concreto a una persona, no es necesario acudir con un inventario de todos los bienes, ni tampoco acreditar su propiedad. A la hora de determinar el caudal hereditario, se atenderá a todos los bienes existentes al tiempo del fallecimiento.

Este testamento, una vez autorizado, se conserva en la notaría bajo secreto de protocolo, de manera que nadie, salvo el testador y el notario saben de su contenido.

Tras su otorgamiento, se envía un parte al Colegio Notarial correspondiente en el que constará el día, el lugar y el notario ante el que se hizo testamento, pero sin mostrar su contenido. De aquí se envía al Registro General de Actos de Última Voluntad, que depende del Ministerio de Justicia, en Madrid, que informará, tras el fallecimiento, cuándo y ante qué notario se otorgó testamento.
Esto garantiza que nunca se pierda este testamento.

El testamento es un acto esencialmente revocable, por lo que a lo largo de nuestras vidas podemos hacer tantos como estimemos convenientes, y siempre será únicamente válido el último que de ellos se haga.
De manera que hasta el último momento, podemos estar pensando, qué familiar, qué persona, qué entidad o qué institución, es realmente merecedora de nuestras cosas y en qué proporción.

¿Qué es lo que ocurre en caso de no haber hecho testamento?

Cuando una persona no otorga testamento designando heredero, es la ley la que decide el orden de sucesión.
¿Esto qué quiere decir? Que habrá que atender a la ley aplicable a la sucesión del fallecido para determinar quiénes son los herederos.

En Cataluña los llamados en primer lugar son los hijos y descendientes, reconociendo la ley además al cónyuge viudo, un derecho de usufructo universal y vitalicio sobre la herencia, es decir, que nuestros hijos reciben la nuda propiedad, son propietarios de los bienes, pero correspondiendo el uso y disfrute de ellos al cónyuge mientras viva, y una vez fallezca, se consolidará el pleno dominio (propiedad y uso y disfrute) en los hijos.
A falta de hijos, la ley catalana defiere el llamamiento directamente al cónyuge o conviviente de hecho, y a falta de éste a los padres.
A falta de todos los anteriores, son llamados los hermanos, tíos y sobrinos y en su defecto demás parientes colaterales hasta el cuarto grado, y, en último lugar, la Generalitat.

En las Comunidades Autónomas donde rige el Código Civil (llamados territorios de Derecho Común) el orden de suceder es el que resulta de los artículos 930-958 CC:
– Hijos y descendientes, y si concurre el cónyuge viudo, su derecho de usufructo recae sobre un tercio de la herencia.
– Padres y ascendientes, y si concurren con el cónyuge viudo, éste tiene derecho al usufructo de una mitad de la herencia.
– En defecto de los anteriores, el cónyuge viudo. No se le reconoce derecho de sucesión intestada al conviviente o pareja de hecho.
-Hermanos e hijos de hermanos y demás parientes colaterales hasta el cuarto grado.
-Y en último lugar, el Estado.
Pero este llamamiento no se produce de manera directa, sino que es necesario tramitar la declaración de herederos abintestato.

Declaración de herederos abintestato

Si al morir una persona, ésta tiene hijos, cónyuge, ascendientes, o parientes colaterales hasta el cuarto grado, se tramita la declaración de herederos por medio de Notario competente, que es el del lugar de la última residencia del causante, del lugar de la defunción, del lugar donde tuviera el mayor número de bienes, o cualquiera de los distritos colindantes de los anteriores, y a falta de aquellos y como criterio residual, el lugar de residencia habitual del requirente.

La declaración de herederos abintestato se tramita en dos fases.
Comienza con el requerimiento en acta al notario para tramitar la declaración, y la persona interesada en instar esta declaración (requirente) aporta las pruebas documentales y testificales correspondientes. Por tanto, es necesario que concurran dos testigos a este acto, conocedores del causante, que aseguren la veracidad de los hechos que se exponen. Testigos que no pueden ser familia del difunto ni del requirente.
La segunda fase, veinte días después, se cierra con un acta donde el notario declara la notoriedad de que determinados parientes son los herederos del fallecido. Ya tendrán los designados un título que les legitime para aceptar la herencia.

Económicamente, el testamento usual, suele rondar los 40 euros aproximadamente, mientras que la declaración de herederos por lo normal duplicará o triplicará su coste.

Una vez que llegamos a este punto, nos preguntamos,

 

¿Cuál puede ser el contenido del testamento? ¿Acerca de qué puedo disponer?

El contenido del testamento lo decide en cada caso de forma voluntaria y autónoma el testador, si bien hay que tener en cuenta que existen determinadas personas que tienen un derecho por ley a recibir parte de los bienes del causante o difunto, son los denominados legitimarios, que podríamos definir como los beneficiarios de aquella porción de bienes de que el testador no puede libremente disponer, por haberla reservado la ley preferentemente a ellos.

¿Quiénes son legitimarios? ¿Qué tienen derecho a recibir?

En Cataluña, son legitimarios los hijos, y sus descendientes en el lugar de los premuertos, desheredados justamente, los declarados indignos y los ausentes; y a falta de hijos lo son los padres por mitad.

La ley catalana, en principio obliga a reservar en favor de los legitimarios una cuarta parte del valor de los bienes que dejó el causante al tiempo de su fallecimiento (este cálculo tiene sus matices). Pero como decimos, es un valor, es decir, que al contrario de lo que ocurre en Derecho Común es una obligación que va a recaer sobre el heredero y un derecho del legitimario de reclamar al heredero ese valor. Es un derecho de crédito que tiene el legitimario para exigir al heredero que se le pague, como este último estime conveniente, en dinero, o bienes de la herencia. Por tanto a la hora de hacer testamento, no estamos obligados a reservar un bien o dinero en concreto para el legitimario, sino que será un acto posterior del que nombremos como heredero, que tendrá que ponerse de acuerdo con el legitimario en caso de que sea persona distinta.

En derecho común no obstante, la legítima a favor de los hijos y descendientes es de dos terceras partes del haber hereditario y es una legítima de distinta naturaleza, en el sentido de que obliga a atribuir a los hijos una participación alícuota de la herencia, es por ello, que en derecho común el cónyuge nunca puede ser heredero universal (de toda la herencia, y después de los hijos), sino que por lo general se le atribuirá el usufructo universal y vitalicio, como se explicó aquí.
A falta de hijos son igualmente legitimarios los padres y ascendientes.

No obstante, hay causas por las que se puede privar a los legitimarios de su legítima, son las causas de desheredación, previstas en la Ley, y en este punto señalaré la más novedosa en la legislación catalana, que es la carencia total de relación familiar entre el difunto y el legitimario, por culpa de este último, que no existe en el Código Civil, aunque el Tribunal Supremo ha admitido en sus Sentencias de 3 de Junio de 2014 y 30 de Enero de 2015 dentro del concepto de maltrato del 853.2º del Código Civil, el maltrato psicológico.

Dejando a salvo la legítima, todo lo demás es de libre disposición por el testador.
Y aquí nos encontramos con distintas posibilidades. Me centraré solo en los dos conceptos más relevantes que hay, y que son el concepto de heredero y legatario.

¿Qué es un heredero?

Es un sucesor a título universal, es decir, aquella persona que se coloca en la posición del causante una vez fallece, y le sucede en todos sus bienes, presentes y futuros, con la sola excepción de aquellos de que se haya dispuesto expresamente en favor de otras personas o entidades, en todas las relaciones jurídicas del causante que sean transmisibles por fallecimiento, y en las deudas.
Pueden ser una o varias, a nuestra elección y pueden heredar en diferentes porcentajes, no siempre a partes iguales.

¿Qué es un legatario?

El legatario es un sucesor a título particular, es aquella persona o entidad que recibe bienes concretos del causante, presentes o futuros, y por tanto, sólo tiene derecho a cosas determinadas que se le dejan en particular, por regla general.
El legatario no responderá de las deudas del causante, a no ser que el testador haya dispuesto lo contrario.
El legatario puede ser a la vez heredero, o persona o entidad distinta, y por regla general será el heredero el encargado de entregarle los bienes a su favor dejados.

A modo de ejemplo, si una persona tiene dos hijos, puede designarlos a los dos como herederos por partes iguales, y nada más; o bien puede ocurrir que el testador tenga una casa en el campo que tradicionalmente ha sido cuidada por un hijo, y quiera dejársela especialmente a él, en cuyo caso los podrá nombrar a ambos herederos por partes iguales y legarle a ese hijo en concreto la casa, de manera que este recibirá más que el otro (también se puede articular de manera que recibiendo este hijo la casa, no reciba más que el otro); o bien puede ocurrir, que esa casa no le guste a ninguno de los hijos y nombrándolos a los dos herederos por partes iguales le dejemos esa casa a una tercera persona o a alguna institución o entidad que sepamos que le va a dar utilidad, de manera que en este último caso, estamos también haciendo una labor social y de colaboración después de haber abandonado esta vida. En este último caso, nuestros hijos o herederos recibirán todo nuestro patrimonio (cuentas, piso donde vivíamos y demás por partes iguales), salvo la casa del campo que la recibirá la antedicha institución.

Dentro de los legados, la posibilidades que se abren son múltiples; los legados, pueden ser de cosas concretas, por ejemplo de una casa; o bien pueden ser de una cantidad de dinero, o bien pueden ser de un porcentaje del valor total de la herencia… Pueden ser legados simples o sometidos a alguna condición, incluso pueden ser legados que se hagan de bienes futuros, que sólo serán efectivos si los adquirimos con posterioridad…

El testamento puede contener disposiciones acerca de otras materias, como por ejemplo, designación de albacea o contador-partidor, designación de tutor para hijos menores o incapaces, disposiciones para obras de beneficencia… Acude a tu notario que te asesorá de todas las posibilidades según tu caso concreto.

Conclusión

Si bien no es obligatorio hacer testamento, sí que tiene enormes ventajas, fundamentalmente, la rapidez y sencillez, y sobretodo, el testamento tiene un papel MUY IMPORTANTE a la hora de ordenar la sucesión, porque hace que se cumpla lo que la persona realmente desea para el tiempo de su fallecimiento, además de poder beneficiar aún más que por disposición de la ley al cónyuge viudo, concurriendo éste con hijos o descendientes.

Además como el testamento es un acto mortis causa (es decir, solo produce efectos a la muerte del testador) el testador, puede seguir disponiendo de todos sus bienes como si no hubiera hecho testamento, de manera que, al fallecimiento, los sucesores recibirán lo que efectivamente quede.