Tras varios artículos analizando distintos aspectos del régimen de los registros de titularidad real, especialmente del español (llamado Base de Datos de Titularidad Real), corresponde analizar con cierto detalle la interconexión que, para los mismos, establece la normativa europea.
El análisis lo haré dando respuesta a una serie de cuestiones, de manera que una materia tan ardua pueda resultar más digerible para el lector no avanzado en estas materias.
¿Cuál es la normativa aplicable a la cuestión?
La interconexión de los Registros Mercantiles se reguló en la Directiva 2012/17, que modificó, entre otras, la Directiva 2009/101, y que, junto con otras de menos trascendencia, ha sido refundida en una Directiva única, la 2017/1132 de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada). En concreto, la interconexión de los Registros Mercantiles se regula en los vigentes artículos 22, 23, 24 y 25. Además, el Reglamento Europeo 2015/884 desarrolla aspectos técnicos de la interconexión de los Registros Mercantiles.
Respecto de la interconexión de los registros de titularidad real, la norma fundamental es el artículo 30.10 de la Directiva 2015/849, más conocida como Cuarta Directiva Antiblanqueo. Junto a ese artículo, referido a sociedades, el artículo 31.9 se refiere a la interconexión respecto a los fideicomisos y otras estructuras asimiladas. En lo que aquí interesa, ambas normas serán retocadas (que no reformadas) por la previsible Quinta Directiva Antiblanqueo, consensuada por la Comisión y el Parlamento Europeo.
¿La Cuarta Directiva Antiblanqueo permite que la Titularidad Real se lleve por un Registro distinto del mercantil?
La respuesta es indudablemente positiva. Traemos aquí los mismos planteamientos y afirmaciones, para dar unidad y autosuficiencia a este breve trabajo, no obstante estar desarrollados en otros artículos.
Para analizar esta cuestión hemos de partir del artículo 30 de la citada Directiva 2015/849. Especialmente, de momento, su apartado 3, que reza:
“Los Estados miembros se asegurarán de que la información a que se refiere el apartado 1 sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o en un registro público. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales.”.
Como ya hemos comentado, la meritada Directiva ampara perfectamente una base de datos o registro de titularidades reales al margen del Registro Mercantil. Reitero los argumentos:
En primer lugar, así resulta de la pura literalidad de este artículo, relacionándolo sistemáticamente con la literalidad de otros y con la evolución de la normativa.
Efectivamente, ya la pura interpretación literal no plantea dudas, pues la locución adverbial “por ejemplo” va seguida de un “registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE…”, y dice también, como alternativa, previa conjunción adversativa “o un registro público”. Es evidente que el legislador comunitario no ha querido limitar los medios que cada estado miembro requiera en la trasposición de esta Directiva. O el Registro Mercantil u otro registro.
Además, el artículo añade “Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales”, lo que demuestra libertad de elección por parte de los Estados miembros.
Esta conclusión literal (in claris non fit interpretatio), además, está apoyada en una serie de consideraciones que resultan del texto de la propia Directiva. Veamos.
La Directiva nos ofrece, además, potentes criterios de interpretación sistemática, pues este artículo 30 no puede interpretarse, como cualquier otra norma, sin tener en cuenta el conjunto normativo que regula la materia. En este caso, el resto del articulado de la Directiva y, especialmente, sus considerandos.
Efectivamente, no se puede explicar la Directiva 2015/849, sin tener en consideración sus principios inspiradores, expresados en los considerandos previos. Estos considerandos, que no tienen valor vinculante directo, sí ofrecen “indicaciones sobre la intención del legislador y sobre el sentido que hay que atribuir a sus disposiciones”, sin que valgan para interpretar “en un sentido manifiestamente contrario a su tenor literal” (entre otros muchos, Asunto DEUTSCHES MILCH-KONTOR, C-136/04). En fin, ofrecen, además, una suerte de interpretación auténtica, y ciertamente teleológica, de la norma.
Pues bien, entrando en materia, el considerando 14 incide en la idea de referirse a una “base central de datos” como tertium genus “que reúna información sobre la titularidad real, o bien el registro de empresas u otro registro central. Los Estados miembros deben poder decidir que la cumplimentación de este registro sea responsabilidad de las entidades obligadas”. Este considerando, por tanto, además de incidir en la misma idea, añade dos nuevos e interesantísimos elementos.
El primero de ellos es equipara el susodicho “registro central” con una “base central de datos“. Esta “base de datos” se explicita, con mayor interés, en el considerando 17, que habla de comunicar “a un registro central (o a una base central de datos)”.
El segundo elemento, no desdeñable, es que deja la responsabilidad de su llevanza a las “entidades obligadas”. Ciertamente, y sin perjuicio de consideraciones posteriores, los registradores no son sujetos (o entidades) obligados en la Directiva comunitaria (Artículo 2.1), como sí lo son los notarios. Siguiendo la literalidad de la Directiva, su encaje debiera ser el limitado que señala el artículo 4: “a profesiones y categorías de empresas distintas de las que se mencionan en el artículo 2, apartado 1…”.
Por último, esta normativa europea tiene siempre presente que no puede obviarse una realidad compleja: el desigual papel que tienen los registros mercantiles en los estados miembros, algunos jurídicos, otros puramente administrativos, algunos en manos de los propios empresarios, etc. Todo ello obliga al legislador europeo, en este tema, como en tantos otros, a permitir una gran flexibilidad a los Estados miembros a la hora de trasponer su contenido.
Todo ello se complementa con el espaldarazo que para la BDTR supuso el informe positivo del GAFI. Ello permite, incluso, sostener que en la mente del legislador europeo estaba el sistema español, por eso la literalidad de la norma acoge sin problemas la Base de Datos notarial, un verdadero registro público.
¿La interconexión prevista para los registros de titularidad real es la misma que la prevista para los registros mercantiles, centrales o de sociedades?
En este caso, la respuesta debe ser necesariamente negativa. Veamos.
La obligación de interconexión de estos registros de titularidad real (artículo 30.10 de la Cuarta Directiva) no conduce en ningún caso a concluir que se asimila a la interconexión que, para los registros mercantiles o de sociedades, se plantea en el artículo 22 de la Directiva 2017/1132 (antiguo 4 bis de la Directiva 2009/101). La interconexión, a efectos de blanqueo de capitales, es distinta, pues es de los registros de titularidad real. Es por ello, en fin, que el artículo 31.9 (respecto a los trust) reitera esa interconexión entre registros centrales (de titularidad real) sin referirse a la interconexión de los Registros Mercantiles.
Esta postura, que resulta de la literalidad de la Cuarta Directiva, se ve reforzada, además, en la propuesta de reforma de la misma, con sólidos argumentos. Veamos todos ellos.
El apartado 10 del artículo 30, como hemos apuntado, ordena la conexión de los registros sobre titularidad real. Siendo eso así, no se refiere a los registros mercantiles o de sociedades, sino que dice literalmente “los registros centrales a que se refiere el apartado 3”. El apartado 3, como sabemos y ya hemos visto, usa una expresión enormemente flexible (“Registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades (…), o en un registro público”). Es decir, el legislador europeo mantiene en todo momento que, no obstante la conexión, lo será de los registros que en cada país se adopten, no necesariamente de registros mercantiles.
En este sentido, la propuesta de reforma añade dos modificaciones trascendentales que avalan la posición que defendemos en este epígrafe. Veamos.
La primera de ellas en el propio 30.10, que en su primer párrafo señala que “La conexión de los registros centrales de los Estados miembros a la plataforma se establecerá conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos determinados en los actos de ejecución adoptados por la Comisión de acuerdo con el artículo 24 de la Directiva (UE) 2017/1132 y con el artículo 31 bis de la presente Directiva”. Luego nos referiremos a aspectos de esa plataforma de interconexión, aquí conviene tener en cuenta, de momento, que para la interconexión de los registros de titularidad no se remite genéricamente a la interconexión de los registros mercantiles, sino que se remite, además, al artículo 31 bis.
Efectivamente, se añade un nuevo artículo 31 bis a la Directiva 2015/849, que reza, en lo que aquí interesa, que “la Comisión adoptará, por medio de actos de ejecución, las especificaciones y procedimientos técnicos necesarios para la interconexión de los registros centrales de los Estados miembros a que se refieren el artículo 30, apartado 10, y el artículo 31, apartado 9”.
Si ya está más o menos desarrollada, incluyendo normas comunitarias al respecto (Reglamento de la Comisión 2015/884), la interconexión de los registros mercantiles ¿qué explica que el legislador europeo ordene a la Comisión nuevos actos de ejecución? La respuesta no puede ser otra: la interconexión requerida para los registros nacionales de titularidad real es nueva y distinta de la establecida para los registros mercantiles, centrales o de sociedades. Dicho con otras palabras, se refiere específicamente a los registros de titularidad real de sociedades (y al de fideicomisos), por tanto, a los registros de titularidad real del artículo 30 de la Directiva 2015/849 (recordemos “Registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades (…), o en un registro público”).
Además, en la exposición de motivos de la propuesta de reforma habla de “garantizar la interconexión segura y eficiente de los registros nacionales de titularidad real”. De nuevo el legislador evita referirse a la interconexión de los registros mercantiles o de sociedades u expresión parecida. Habla de interconexión de registros nacionales de titularidad real porque en todo momento se está refiriendo a una interconexión distinta, referida sólo a los registros de titularidad real, si bien aprovechando, como veremos, la infraestructura y medios materiales y técnicos del sistema de interconexión de los registros.
Además la meritada y ya existente interconexión, vía plataforma, de los registros lo serán sólo de los registros mercantiles o de sociedades. Efectivamente, el citado Reglamento de la Comisión 2015/884, que desarrolla determinados aspectos técnicos de la interconexión de los registros, señala que “Las referencias hechas en el presente anexo a «los registros», estos se entenderán siempre como «registros centrales, mercantiles y de sociedades»”. Se excluyen, pues, otros posibles accesos a la plataforma de interconexión.
Otro argumento, muy interesante, resulta con carácter negativo de la voluntad del legislador. Es decir, no por lo que ha dicho sino por lo que, pudiendo hacerlo, no ha reformado. Efectivamente, si la propuesta de reforma de la Cuarta Directiva, o ésta misma sin necesidad de reforma, condujese necesariamente a la necesidad de que hayan de ser los Registros Mercantiles interconectados los encargados de la llevanza del de titularidad real de las sociedades, el legislador habría aprovechado para modificar las directivas relativas a la interconexión de los Registros Mercantiles o de sociedades, especialmente debiera haber aprovechado para modificar el artículo 14 de la Directiva 2017/1132 para incluir, como acto o información de inscripción obligatoria (y por tanto susceptible de “interconexión”), la relativa a la identificación del titular real. No habiendo reformado ese artículo, se pone de manifiesto que la interconexión regulada en la Directiva 2017/1132 no abarca la titularidad real porque para ello se prevé una interconexión distinta, y posterior, que puede corresponder al mismo registro mercantil o de sociedades, o bien a otro registro, como es el caso español. En fin, que la titularidad real no se incluye en el citado artículo 14 porque esa información puede no tenerla el Registro Mercantil.
Concluyendo, por tanto, que la interconexión prevista para los registros mercantiles o de sociedades es distinta de la prevista por el legislador europeo para los registros o bases de datos de titularidad real, se plantea una nueva pregunta.
¿Esa interconexión prevista para los registros centrales, mercantiles o de sociedades, a través de una plataforma única europea, permitiría, respecto a la titularidad real, el acceso del registro público notarial (Base de Datos de Titularidad Real)?
La respuesta, sin duda, necesariamente ha de ser positiva.
Para dar cumplida argumentación a esta cuestión vamos a recurrir también, aparte de a la citada normativa europea, a la Directiva que introdujo aquella interconexión, la 2012/17/UE, y ello porque, siendo idéntica la regulación, aquella nos ofrece unos considerandos muy útiles.
En primer lugar conviene ubicar en su justo lugar la interconexión de los registros mercantiles. Siendo importante, está siendo últimamente magnificada para hacer creer que se trata de un sistema exclusivo y excluyente de otros operadores jurídicos y propio de un club cerrado de entidades jurídicas, los registros mercantiles, con estructura, naturaleza y principios semejantes. Sin embargo, como veremos brevemente, nada más lejos de la realidad.
Dice el artículo 22 de la Directiva 2017/1132 que, respecto de esta interconexión de los registros mercantiles, “Se establecerá una plataforma central europea”. Esta idea de plataforma es fundamental, por varias razones:
- Excluye expresamente la creación de una suerte de “registro europeo”, lo que aleja la idea de profunda homogeneización de los sistemas nacionales, ni siquiera la mera publicidad formal. Efectivamente, el considerando 10 dice “La presente Directiva no tiene como finalidad establecer una base de datos de registros centralizada que almacene información sustancial sobre las sociedades”. Se trata, más bien, de un punto común de acceso para que, en vez de acudir a cada Registro Mercantil, poder acceder desde una web única.
- Excluye cualquier idea de armonización. Dice el considerando 11 que “Dado que el objetivo de la presente Directiva no es armonizar los sistemas nacionales de registros centrales, mercantiles y de sociedades, los Estados miembros no están obligados a cambiar sus sistemas internos de registro, en particular por lo que respecta a la gestión, almacenamiento de datos, tasas, utilización y revelación de información a efectos nacionales”. Es decir, cada Estado puede mantener la integridad de los registros que se interconecten, con sus propias características.
- Supone un reconocimiento explícito de que cada Registro Mercantil es distinto, y que, de heterogéneos que son, se conforma la Directiva con una interfaz común de acceso, siendo una interconexión de mínimos. Esta heterogeneidad la reconoce el considerando 21, que dice que “La interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades exige la coordinación de sistemas nacionales con diferentes características técnicas. Ello implica la adopción de medidas y especificaciones técnicas que habrán de tener en cuenta las diferencias entre los registros”.
- Incluso el considerando 23 de la Directiva 2012/17, dice que “Sería conveniente que los países terceros pudieran, en el futuro, participar en el sistema de interconexión de registros”. Que el propio legislador abra la posibilidad a que registros no comunitarios accedan al sistema de interconexión demuestra cómo nos encontramos, fundamentalmente, ante una pura y simple solución técnica o informática.
Por tanto, como vemos, la interconexión no es homogeneización, sino más bien una plataforma informática que, además, es de mínimos. Esta idea de buscar algún punto en común entre diferentes se pone de manifiesto en el ya citado artículo 14 de la vigente Directiva 2017/1132, que incluso tiene que enumerar el contenido mínimo de las hojas abiertas a cada sociedad porque hay Registros Mercantiles que ni tan siquiera recogen aspectos que, en España, por ejemplo, consideramos evidentes. No debemos olvidar, con todo, que el Registro Mercantil español tiene que compartir plataforma con otros de muy distinta naturaleza y que, incluso, son de gestión empresarial (cámaras de comercio, en Italia o en Holanda).
Por otro lado, y refiriéndonos específicamente a la interconexión de los registros de titularidad real, hemos de destacar el último párrafo del artículo 31 bis que introducirá previsiblemente la Quinta Directiva. Dice este párrafo que (las negritas son nuestras) “En sus actos de ejecución, la Comisión procurará reutilizar tecnologías consolidadas y prácticas existentes. La Comisión garantizará que los sistemas que se desarrollen no conlleven más costes de los absolutamente necesarios para aplicar la presente Directiva. Los actos de ejecución de la Comisión se caracterizarán por la transparencia y el intercambio de experiencia e información entre la Comisión y los Estados miembros”. Este inciso pone de manifiesto, como cierre del sistema previsto por el legislador, que la interconexión de los registros mercantiles a través de una plataforma europea, pueda servir de base para que, aprovechando su tecnología e implementación, se desarrolle la interconexión de los registros de titularidad real. Una interconexión distinta aunque aprovechando la tecnología.
Esta idea se ve refrendada por el considerando 37, que en su futura redacción señala que “La interconexión de los registros centrales de los Estados miembros que contengan información relativa a los beneficiarios reales a través de la plataforma central europea creada en virtud de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo requiere la coordinación de sistemas nacionales con características técnicas diversas. Ello implica la adopción de medidas y especificaciones técnicas que habrán de tener en cuenta las diferencias entre los registros”. Interesantísimo, de nuevo, acudir a los considerandos de la norma para profundizar en la voluntad del legislador. En este se parte de que la interconexión habrá de tener en cuenta características técnicas diversas. Una reflexión que sólo tiene sentido hacer si se considera que la interconexión de los registros de titularidad real es nueva y distinta a la actual interconexión de los registros mercantiles. Registros mercantiles que, de hecho, ya están razonablemente interconectados.
En fin, y concluyendo, de toda la normativa de interconexión de los registros mercantiles resulta una conclusión evidente: Lo único que se ha creado es un lugar (plataforma informática) de puesta en común de información. Esa plataforma, sin embargo, podrá ser utilizada para otras interconexiones. Además de todos los argumentos sostenidos en este artículo, el trascendental artículo 30.10, en su versión reformada, señala en su primer inciso que “Los Estados miembros velarán por que los registros centrales a que se refiere el apartado 3 del presente artículo estén conectados entre sí a través de la plataforma central europea creada en virtud del artículo 2 , apartado 1, de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo”.
Es decir, en definitiva, las bases de datos sobre titularidad real se interconectarán a través de esa plataforma única europea. Nada más. Nada menos.
El registro español de titularidades reales, llamado Base de Datos de Titularidad Real, podrá interconectarse con sus homólogos europeos sin más problemas que los propiamente técnicos pues, como ya hemos comprobado, no existe ninguno jurídico.
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