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Concepto
El IRPH podemos definirlo como unos de los indicadores que utilizan las entidades financieras para actualizar el tipo de interés de las hipotecas a tipo variable y se publica mensualmente por el Banco de España a partir de los datos proporcionados por dichas entidades.
En el momento del boom inmobiliario cuando el Euribor estaba muy alto, las entidades ofrecieron a sus clientes como índice de referencia el denominado IRPH señalando que era más estable, menos volátil y más barato. Pero nada más lejos de la realidad, la supuesta estabilidad aludida por las entidades financieras no era tal y las personas que tienen sus hipotecas referenciadas al IRPH están pagando más de dos puntos porcentuales por encima del euribor. Frente a un euribor que desde 2012 se mantiene en términos próximos a cero o incluso negativo, el IRPH ha estado cotizando entre el 3,5% y el 2%. Así mientras el IRPH cerró el mes de julio al 2,007 %, en esa misma fecha el euribor estaba a -0,0056% (adjuntamos enlace con la comparativa entre ambos índices) http://www.irph.es/irph_comparado.php.
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¿Cuáles son las modalidades de IRPH?
Hasta noviembre de 2013 existían tres modalidades de IRPH:
1.- IRPH Bancos: Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, concedidos por los Bancos.
2.- IRPH Cajas: Se calcula según las ofertas hipotecarias de las Cajas de Ahorros
3.- IRPH Entidades implica una media de los tres anteriores.
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios reguló estos tipos de interés en aras a garantizar una mayor protección de los consumidores estableciendo en su artículo 26 que en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
b) Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
Esta Orden inició un régimen transitorio que culminaría con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización cuya Disposición Adicional Decimoquinta previó la supresión del IRPH Bancos y Cajas, quedando sólo en vigor el IRPH Entidades.
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¿La cláusula que contiene IRPH puede ser considerado abusiva?
Las cláusulas de préstamos hipotecarios referenciados al IRPH no son ilegales en sí mismas pero pueden ser consideradas abusivas y solicitarse su nulidad judicialmente. ¿En base a qué? En base a la falta de transparencia en su comercialización ya que no se proporcionó información suficiente a los contratantes provocando un desequilibrio contractual favorable siempre a las entidades de crédito. Ello unido a que puede ser manipulado por las propias entidades que facilitan los datos para su elaboración por el Banco de España.
Vamos a examinar ambos aspectos a la luz de las Sentencias que se han dictado en esta materia.
A. ¿Es el IRPH es un índice manipulable?
Al calcularse como una media de los tipos de interés aplicados por las entidades, estas pueden influir en el resultado con el simple hecho de subir los tipos de interés aplicados a sus nuevas hipotecas. Esto contraviene la normativa vigente, que establece entre las condiciones para que un tipo pueda ser considerado válido, que no dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito que redacta el contrato ni sea susceptible de influencia por ella, en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
Así lo ha reconocido el Banco de España en el marco de una demanda interpuesta contra Kutxabank señalando que el índice hipotecario IRPH cajas que estuvo en vigor hasta 2013 y con el que fueron referenciados más de 1.300.000 préstamos hipotecarios es un baremo en cuyo resultado cada entidad podía influir “aumentando los intereses a aplicar por la misma” vulnerando el artículo 26 de la Orden de 2011 al que antes nos hemos referido. Este dato queda reflejado en la respuesta dada por el Banco de España al Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Burgos, que le ofició para que respondiera por escrito http://afectadosporlahipoteca.com/2015/06/17/el-irphesmanipulable/
La primera de las Sentencias que se refiere a esta cuestión es la dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, de 29 de abril de 2014. Según la entidad demandada “…para la elaboración del IRPH Cajas no se toman datos teóricos, ni ofertas unilaterales, sino los valores de las operaciones formalizadas por las entidades con sus clientes en cada período…”.
Esto supone que la concreción de la cuantía del índice se verifica con datos que facilitan las cajas respecto a los préstamos que conceden. Si conceden más préstamos a un interés superior, éste se eleva. Si conceden más a precio inferior, disminuye. En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demandada influye en el importe del índice que se utiliza. Queda comprometido, por tanto, lo dispuesto en el artículo 1256 del CC que dispone: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden, dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. No tiene por qué haber ocurrido, pero si todas las Cajas se pusieran de acuerdo para elevar el importe del interés que ofrecen a sus clientes, el IRPH Cajas habría subido”.
Este dato tiene importancia porque no hay constancia en la escritura de constitución del préstamo de que advierta algo semejante, o que explique, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH, de manera que se proporcione una información clara al cliente. Por lo tanto se están vulnerando normas de naturaleza imperativa que llevaron al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia a estimar la demanda y declarar la nulidad de la cláusula IRPH ex artículo 6.3 del Código Civil. Recurrida esta Sentencia, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en Sentencia de 23 de enero de 2015 revocó la nulidad. La sentencia de la Audiencia ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo.
Este carácter influenciable del IRPH ha sido también reconocido por otras Sentencias como la de 16 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona; de 18 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia o la de 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huelva, entre otras.
B. Declaración de nulidad por abusividad y falta de transparencia que consiste en no informar debidamente al consumidor de las condiciones del préstamo.
Para analizar la abusividad de la cláusula vamos a distinguir los siguientes puntos:
a).- Su consideración como condición general de la contratación, es decir, que no viene impuesta por la ley, que no ha sido negociada individualmente entre las partes y que ha sido impuesta por la entidad financiera, limitándose los prestatarios a firmar un contrato de adhesión.
La Sentencia pionera en esta materia fue la dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, de 29 de abril de 2014 con relación al IRPH Cajas, en cuyo Fundamento de Derecho 5 la considera condición general de la contratación. Dicho carácter ha sido negado por las entidades demandadas señalando no hay predisposición de la cláusula ni imposición, ni generalidad sino que se negocia de forma particular con el consumidor con la finalidad de evitar aplicar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y sus consecuencias. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 23 de enero de 2015, no se pronunció sobre su consideración como condición general, pero revocó la Sentencia que declaraba la abusividad de esta cláusula en primera instancia. En este caso, la sentencia de la Audiencia también ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo.
Destacan también las argumentaciones que da la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, de 10 de marzo de 2016 (que fue la primera que declaró nulo el IRPH ya que hasta ese momento solo los juzgados de instancia lo habían declarado nulo), en cuyo F. J. 2 dice: “…el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que la cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación”; “…las cláusulas cuestionadas en el presente litigio son Condiciones Generales de la Contratación, redactadas por la entidad bancaria sin posibilidad de que el cliente interviniese en su contenido e incorporadas a otros contratos de préstamo similares con la misma redacción”. Esta Sentencia reconoce que hubo información precontractual pero ello no significa que existiera una negociación individualizada. También la Sentencia de 20 de octubre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia dice en su F.J. 3: “…pues aun cuando se firmó una oferta vinculante, basta la lectura de la misma en concreto de la cláusula c) del apartado del interés para entender que dicha cláusula no basta con incluirla en un contrato para que se entienda negociada, sino que es necesario que consten unos tractos, una negociación que como se ha dicho no consta, de tal forma que se considera una explicación pormenorizada de la misma y que se pruebe que el actor pudo acudir a otro tipo de cláusula tipo Euribor y en este sentido no hay prueba alguna, por lo que estamos ante una condición general impuesta al demandado”.
En términos similares se pronuncian entre otras, la Sentencia de 15 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao; la de 31 de mayo de 2016, de la Audiencia Provincial de Álava en su F. J, 2; la de 18 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia (ver el comentario a esta Sentencia publicado en este blog en el enlace adjunto) https://www.notariabierta.es/2016/06/11/clausula-abusiva-fijacion-indice-referencia-principal-irph/
Por su parte, las Sentencias de 16 de marzo de 2015, dictadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona (la 65 referida al IRPH Cajas y la 66 referida al IRPH Entidades) también consideran dichas cláusulas como condiciones generales de la contratación, que no han sido negociadas individualmente sino que han sido impuestas por la entidad financiera por lo que nos encontramos ante un contrato de adhesión.
Estas cuestiones han sido tratadas en el Blog del Notario Don José Carmelo LLopis http://www.notariallopis.es/blog/i/1265/73/la-congruencia-en-las-resoluciones-judiciales-sobre-irph y http://www.notariallopis.es/blog/i/1238/73/es-abusivo-el-irph-de-cajas-y-de-entidades
b) Control de transparencia
Para determinar la abusividad de la cláusula que establece el IRPH, tenemos que comprobar previamente si supera el control de transparencia. Cada vez hay más Sentencias que están declarando su nulidad por abusiva utilizando argumentos jurídicos similares a los utilizados por el TS con relación a las cláusulas suelo.
Así la STS de 9 de mayo de 2013 establece que la transparencia en la negociación de una cláusula contractual “incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”, señalando en este sentido la necesidad de que “la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo se juega o puede jugar en la economía del contrato”.
La cláusula que contiene IRPH es susceptible de control de abusividad al amparo de la normativa europea, concretamente de la Directiva comunitaria 93/13/CEE en cuyo vigésimo considerando señala que “los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas”. En base a los artículos 2 de esta Directiva y 82 del RDL 1/2017, de 16 de noviembre, las notas generales para caracterizar a las cláusulas abusivas son:
a) Estipulaciones no negociadas individualmente, entendiendo por tales las que hayan sido redactadas previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.
b) No hayan sido consentidas expresamente por el consumidor
c) Contravengan las exigencias de la buena fe
d) Se estipulen en perjuicio del consumidor
e) Causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
La Sentencia de 16 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona señala en su FJ 3 cuándo debe el juez entra a valorar la abusividad de determinadas cláusulas y entiende que “para que una cláusula contractual pueda ser calificada como abusiva, ha de contravenir las exigencias de la buena fe. En relación con el concepto de buena fe, es doctrina comúnmente admitida (STS de 1 de marzo de 2001) que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto en el artículo 7.1 del Código Civil, constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo”.
En este caso los demandantes suscribieron un préstamo hipotecario referenciado a un índice distinto del Euribor basándose en las sesgadas explicaciones que le ofreció la entidad, las cuales no recogían las implicaciones reales que entrañaba dicho índice ni gozaban de la transparencia necesaria.
Esta falta de transparencia se muestra, como ya indicaba la STS de 9 de mayo de 2013 en relación con las cláusulas suelo, por los siguientes datos:
a) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que se encuentran enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
c) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
d) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Todo lo anterior unido al hecho de que dichas cláusulas, no sólo hayan sido estipuladas en perjuicio del consumidor, sino que además sean causa directa del importante desequilibrio en lo referente a derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, es lo que determinará la calificación de dicha cláusula como abusiva.
Por lo tanto, falla a favor de los actores declarando la nulidad de la aplicación del IRPH y la restitución de los intereses abonados de más por parte de los clientes, más la sustitución del IRPH por el Euribor más el diferencial pactado en la escritura de préstamo hipotecario.
La Sentencia de 9 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Mercantil de Donostia, llega a la misma conclusión pero con una importante novedad, que declara dicho índice nulo desde el principio, por lo que el préstamo queda sin interés.
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia; de 18 de noviembre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia; de 15 de enero de 2016, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao; de 10 de marzo de 2016, de la Audiencia Provincial de Alava; 29 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia; 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huelva; 20 de abril de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona; 23 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón; 8 de junio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia; 24 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Huelva, entre otras.
En definitiva, es una cláusula abusiva y opaca que debe ser declarada nula por no superar el control de transparencia entendido como la comprensibilidad real por el consumidor de los términos de la cláusula predispuesta.
Esta falta de información hizo que muchas personas firmaran el préstamo hipotecario existiendo en la actualidad 1.300.000 familias afectadas. Somos muchos los abogados que estamos prestando asesoramiento jurídico y presentando demandas para conseguir que se declare su nulidad en los Tribunales y cada vez se están consiguiendo más sentencias estimatorias, aunque todavía queda camino por recorrer.
Rosana Pérez Gurrea.
Rosana Pérez Gurrea es Abogada y profesora de @unirioja. Colaboradora de la RCDI de @Registrador_es y coautora del
#BlogAbogacia sobre Marketing y Comunicación. Desde notaríAbierta le damos las gracias por su colaboración en nuestro blog a través de la sección Firma Invitada que trata una cuestión de plena actualidad: la abusividad del índice IRPH, realizando un completo análisis de las sentencias recaídas en la materia. Muchas gracias compañera.
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