Autor: Pablo Pazos Otero
junio 13, 2016
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¿Qué es el manuscrito hipotecario?

Muy simple. Una declaración que los particulares deben escribir de puño y letra (no sólo firmar, sino escribir de pe a pa) , en los préstamos hipotecarios con cláusula suelo, manifestando haber sido informados “por el banco y el notario , cada uno de ellos dentro de su ámbito de actuación” de que el tipo de interés del préstamo hipotecario no descenderá del mínimo que recoja en cada caso la escritura.

¿Quiénes están obligados a firmarlo?

En los  préstamos en los que (entre otros aspectos) exista cláusula suelo y  se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Deben firmarlo el deudor que solicita y obtiene el préstamo, el/los hipotecante/s y el/los avalista/s. Ha sido muy criticada la exigencia de que el manuscrito tenga que ser redactado no sólo por deudor, sino también por hipotecantes y avalistas, pero a mi entender, su inclusión en esta exigencia, que ha sido realizada por vía de la Dirección General de Registros y Notariado, me parece defendible. La razón: el tipo de interés mínimo no sólo afecta al deudor, sino a los garantes. En cuanto a los avalistas, porque de no pagar el deudor el préstamo, ellos son obligados frente al banco; y en cuanto a los hipotecantes, porque el interés mínimo del préstamo acabará influyendo la cuantía de la deuda que se reclame en una hipotética ejecución de su inmueble hipotecado, de modo que determinará lo que tengan que pagar para poder liberar su inmueble de la ejecución, o bien, el sobrante que puedan recibir si la ejecución acaba con un tercero adjudicándose el inmueble en la subasta.

Llevado a la práctica: en muchos de los numerosos casos en que padres de avanzada edad ofrecen inmuebles en garantía de préstamos para sus hijos, el manuscrito es un muro difícilmente franqueable…

¿Por qué existe el manuscrito?

Es obra de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Existe porque, como parece dar a entender el título de la ley,  se ha entendido que con ese manuscrito no se podrá albergar duda alguna de que los particulares  conocen, comprenden y aceptan el tipo de interés mínimo. ¿Realmente cumple su función? ¿A quién trata de beneficiar realmente?

  • ¿A los deudores y/o garantes? Evidentemente NO. Más bien lo contrario. Nada puede perjudicar a un particular mal informado que declarar que está perfectamente informado. O sea, que en ningún caso es una medida que pueda salvaguardar el interés de los hipotecados.
  • ¿Al banco? A priori sí, y sería el principal beneficiado. El manuscrito pudiera funcionar como purga expiatoria del pecado original, en este caso consistente en la desinformación. Como más adelante expondré, en mi opinión, no es así.
  • ¿Al notario? Suele decirse que el manuscrito beneficia en primer lugar al banco, y después, al notario, al que le descarga de responsabilidad en caso de no hacer correctamente su labor de informar y explicar el contenido de la escritura. No puedo estar más en desacuerdo: como notario, opino que el manuscrito supone una demostración de desconfianza hacia mi labor. No necesito que el cliente escriba nada para asegurarme y declarar ante quien sea pertinente que conoce el contenido de lo que firma. Como en cualquier escritura que no sea de préstamo hipotecario. O como en las pólizas de crédito o de préstamo personal.¿De verdad me beneficia como notario el manuscrito? Todo lo contrario. Como notario, me siento ninguneado.

Dicho todo esto,

¿Para qué sirve el manuscrito hipotecario?

Lo diré categóricamente: PARA NADA.

Para ilustrar mi opinión, reproduciré unos incisos que se repiten en la multitud de sentencias que en los últimos tiempos han anulado cláusulas suelo:

“La STS de 9-5-13 enumera en forma de “numerus apertus” un conjunto de parámetros que han de ser evaluados para determinar si la cláusula es transparente:

  • a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  • b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
  • c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  • d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá siempre a que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. “

A la luz de lo que dicen los tribunales, puede concluirse:

En cuanto a deudor/garantes:

Una afirmación manuscrita de conocer los riesgos de la cláusula suelo es puramente papel mojado. En una eventual demanda, la carga de la prueba se trasladará al banco como profesional que es frente a los particulares. Juega aquí un papel fundamental la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, que viene a señalar que la interpretación de cláusulas oscuras nunca favorecerá al que las haya redactado, sino a la otra parte. Así que el banco tendrá que demostrar que no son oscuras, es decir, que el cliente disponía de toda la información necesaria para que fueran perfectamente entendibles y para realizar un análisis coste/beneficio frente a otras alternativas contractuales.

La escritura puede contener de forma muy destacada el tipo de interés mínimo y ser los particulares perfectamente conocedores de su inclusión. Y el notario se lo ha explicado. Pero todo ello por sí mismo no basta.

Es decir, que ante una eventual reclamación de un particular, el banco podrá utilizar ese manuscrito como excusa para disuadirle de la interposición de una demanda, pero nada más que eso.

Esa afirmación manuscrita jamás será de por sí demostrativa de que el particular que ha firmado una cláusula suelo conocía los riesgos derivados de la misma.

Es de sentido común: por mucho que un particular escriba que sabe las consecuencias del contrato que firma, los profesionales del crédito serán los que tendrán que demostrar que eso es así. Me permito un ejemplo para ilustrar este argumento: imagina que te vas a someter a una intervención quirúrgica de escasa entidad, por ejemplo, de una articulación. Imagina que el cirujano te comenta que el riesgo es que la articulación no funcione bien y haya que volver a intervenir. Te operas, sale mal, y te amputan un miembro. ¿Crees de verdad que si el médico te hubiera hecho escribir un manuscrito diciendo que sabías todo lo que tenías que saber, se eximiría de responsabilidad? Me disculpo por lo escabroso del ejemplo, pero es de lo más ilustrativo que se me ocurre.

Con el razonamiento y el ejemplo lo que quiero dar a entender es que quien sabe si ha dado la información necesaria, completa y adecuada para que te formes tu consentimiento es el banco(o el médico en el ejemplo).  Y tú, firmes lo que firmes, no demuestras que has recibido esa información.

Precisamente porque, como no profesional de las finanzas, la medicina, o la actividad que sea, NO SABES la información que realmente tienes que solicitar y recibir a la hora de aceptar un contrato. Sólo lo sabe el profesional: en el caso de la hipoteca, el banco. Te puede haber dado una información sesgada o incompleta, y por mucho que  el particular manifieste que conoce lo que tiene que conocer, esa aceptación no significa nada. No vale de nada.

En cuanto al banco:

Como predisponente de las condiciones financieras del préstamo hipotecario (entre ellas, la cláusula suelo), tendrá que demostrar que como profesional del crédito, ha superado en la oferta de préstamo todos los controles de información y transparencia.

No se puede presuponer que el particular deudor o garante sabe si el banco  ha superado esos controles, precisamente porque, como particular, no se puede presuponer que sabe lo que le tienen que explicar antes de firmar el préstamo.

Por tanto, que al banco, realmente, el manuscrito no le supone ningún salvoconducto para la validez de las condiciones de su préstamo. Como mucho, podrá servir para decirle a algún cliente: “ has declarado de puño y letra que conoces lo que tienes que conocer, así que no tienes ninguna posibilidad de reclamar”, y que algún cliente se lo crea. Pues si tú estás en la situación de firmante de manuscrito, no te creas que por haberlo firmado no tienes nada que reclamar. Lo que puedas reclamar no dependerá del manuscrito, sino de toda la información que el banco te haya dado antes de firmar.

En cuanto al notario:

Creo que ha quedado claro. Como notario odio el manuscrito, y como yo, creo que todos mis compañeros.

No nos da seguridad, sino que nos la quita.

Como notario se presume que el otorgante de cada escritura sabe lo que firma, y así debería ser independientemente de que “manuscriba” o no.  Hay un matiz que me interesa destacar: el particular debe escribir que ha sido informado por banco y notario “cada uno, dentro de su ámbito de actuación”.

Pues bien, si el banco no ha dado toda la información que tenía que dar al cliente, por mucho que el notario recalque y se asegure que el particular sabe que tiene un interés mínimo, de nada servirá la actuación notarial.

El deudor sabe que tiene suelo, se lo ha aseverado al notario, pero el notario no puede saber si el cliente, además de conocer que tiene cláusula suelo, ha sido informado de otras alternativas más ventajosas.

Me permito otro ejemplo: imagina que te vas a comprar un coche y el vendedor en el concesionario te comenta que tiene 200 caballos y consume 8 litros cada 100 km. Lo sabes, lo asumes, el coche te gusta y te lo compras. Pero después lees en una revista que el mismo coche tiene un motor de 150 caballos que consume 5 litros cada 100 km, cuesta un 20% menos y sus prestaciones te sobran. Sabías lo que comprabas, pero no sabías de las alternativas porque el que tenía que informarte no te las dio. Pues algo así pasa con las hipotecas: como notario, no puedo saber si existe el mismo modelo de coche en versión de 150 caballos y se informó al comprador de su existencia. Solo puedo dar fe de que el que compra el de 200 caballos sabe lo que compra , cuánto cuesta y lo que consume.

Para que el notario pueda realmente asegurarse de que el consentimiento del deudor ha sido perfectamente formado, debería potenciarse su función y darle la posibilidad de conocer los tratos precontractuales, es decir, todo lo que sucede entre banco y cliente antes de llegar a firmar la escritura de préstamo a la notaría.

Un caso particular: cuando el suelo es CERO

Ante el contexto actual de tipos de interés negativos, los bancos, de manera prácticamente unánime, vienen incluyendo una cláusula en las hipotecas que viene a decir que nunca el tipo de interés de referencia sumado al diferencial puede ser inferior a Cero. Es decir, que el cliente no ganará dinero con su préstamo hipotecario.

Ha sido objeto de debate si una cláusula de tal calibre puede considerarse como suelo hipotecario. La Dirección General de Registros y del Notariado así lo ha entendido, obligando a que los préstamos que incluyan una cláusula contractual con ese contenido deban contener el manuscrito. No faltan razones para apoyar tal opinión. Aquí mi compañero Javier González Granado apunta certeramente algunas.

No obstante mi opinión estrictamente personal, sin estar totalmente formada, tiende a ser contraria, en base al siguiente razonamiento:  siendo evidente que cualquier persona puede beneficiarse de un descenso de tipos de interés  hasta el punto en que su hipoteca pueda llegar a tener un tipo de interés negativo, y por tanto ganar dinero, me pregunto:

¿Un particular que financia la compra de su vivienda aspira a ganar dinero con su préstamo? ¿Acaso no aplaudiríamos con las orejas cualquiera de nosotros no teniendo que pagar intereses al banco por nuestro préstamo, y por tanto, saliéndonos gratis?

Y si aspiramos a ganar dinero pidiéndolo prestado: ¿de verdad somos particulares que pedimos un préstamo?¿No nos convertimos en inversores financieros? ¿Es entonces la finalidad exclusiva del préstamo la compra, mantenimiento o rehabilitación de vivienda o también lo es ganar dinero a costa de quién nos lo presta? ¿Es en realidad un préstamo lo que firmamos o es otro producto financiero que nos puede hacer ganar dinero(como un swap, por ejemplo)? ¿No será un producto financiero de inversión y no un préstamo?

Esta cadena de preguntas me lleva a pensar que quizá el tipo mínimo cero no es cláusula suelo. Desde que el Derecho existe el préstamo se presume retribuido (obviamente para el que presta). En un producto en el que el que pide el dinero gana dinero, o bien, no es un préstamo, o bien, el que aspira a ganar no es un particular sino un inversor.

Conclusión personal de todo ello: no considero cláusula suelo en un préstamo a particulares un tipo de interés cero. Y por tanto, creo que no sería exigible la redacción del manuscrito.

Propuestas de mejora del sistema para protección del deudor

Los vicios que acarrean la nulidad del suelo hipotecario vienen de origen, es decir, del trato entre banco y cliente. Defiendo la posibilidad y conveniencia de un papel más activo y potenciado del notario, que para ello, deberá estar provisto de unas herramientas legales  de las que en la actualidad no dispone. Con la legislación actual, el notario no puede indagar en las negociaciones previas a la firma de la escritura. Sólo puede controlar que el contenido de la escritura sea legal. Y no lo olvidemos, la cláusula suelo es legal (en este post lo apunté hace algún tiempo).  En consecuencia, el notario no puede entrar a juzgar si se ha cumplido todo lo que los tribunales exigen para que las cláusulas de las hipotecas sean transparentes (ofrecimiento de escenarios, distintas ofertas, etc). Solo puede valorar el contenido del contrato a firmar.

Y me pregunto: ¿Por qué no una modificación legislativa que aclare que el notario podrá y deberá denegar el otorgamiento de escrituras que documenten contratos de adhesión si no han superado unos filtros que la propia norma debería reconocer (y me refiero, como mínimo, a los estándares mínimos que ha marcado la jurisprudencia)

Desde el momento en que el notario deba auditar esos tratos precontractuales en base a unos mínimos que legalmente se establezcan como información imprescindible para el particular, los problemas y reclamaciones seguramente se acabarán.

Se potenciará la transparencia contractual.

Y quizá entonces digamos R.I.P. al manuscrito. Por fin

 

Acerca del autor:

Notario de O Grove (Pontevedra).

Pablo Pazos Otero – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

5 Comentarios

  1. Si nos hiciéramos responsables de nuestros actos y mostrásemos cautela e información en vez de dejarnos llevar como borregos muchas cosas cambiarían.

    1. Estimado Telmo:
      Tienes razón, y como notarios, muchos de nosotros sentimos a veces cierta impotencia y frustración por el desinterés y las prisas que muestran ciertas personas en otorgamientos de escrituras que contienen negocios de gran importancia económica para ellos. Da pena sentir que nos importa más a nosotros que a ellos, y ante eso, poco podemos hacer más que seguir intentando hacer nuestra labor de asesoramiento lo mejor posible. Lo que no está en nuestra mano es que esa labor no quiera ser aprovechada por quien tiene derecho a ella.
      Gracias por la lectura y tu comentario.
      Un afectuoso saludo,
      Pablo Pazos

  2. Pablo, coincido contigo en que el “manuscrito” no sirve para nada, especialmente porque si los jueces han considerado hasta ahora que lo que afirmaba la fe pública notarial (consentimiento informado y libremente formado) no era válido, no se descarta que en el futuro hagan lo mismo de nuevo con el manuscrito.
    Pero la propuesta que haces es responsabilizar al notario, en cuyas manos quedaría prácticamente la obligación de informar (mejor dicho, de asegurarse de que el deudor firma informado) y es, aparte la responsabilidad económica, puede fácilmente burlarse por la vía de elección del notario.
    En mi opinión, se ha abierto la caja de Pandora y la seguridad jurídica ha desaparecido. Nadie puede asegurar que los jueces no consideren una ley contraria al sacrosanto D. Comunitario y por tanto dejen de aplicarlo. La única posibilidad, a mi juicio, es sustituir la autonomía de la voluntad por un formulario aprobado por ley (como hace por ejemplo la ley de contratos de crédito al consumo, creo recordar, con la FIPRE, la FIPER o como se llame). Y, en el fondo, tampoco porque siempre habrá algún juez díscolo, que intérprete que es meramente formal.
    Salvo mejor opinión.
    Un abrazo

    1. Estimado Joaquín:
      Muchas gracias por tu comentario.
      Debo decirte que sólo estoy de acuerdo parcialmente contigo. Y me explicaré:
      En la mayoría de sentencias que he tenido ocasión de leer, los vicios de consentimiento se manifiestan en los tratos precontractuales; tratos que son directos entre banco y deudor. Si hay vicios de origen, se arrastran hasta el momento de otorgar el contrato y la nulidad está servida. Por eso abogo por una intervención de un profesional imparcial y apuesto por que ese profesional sea el propio notario ante quien se va a otorgar la escritura. Y si supone o no más responsabilidad, a mí, personalmente, no es algo que me importe. Bastante responsabilidad asumimos en cada una de nuestras escrituras…
      En cuanto a la elección de notario, el hecho de que es muchas veces el banco quien recomienda y/o impone a “su”notario, lleva produciéndose ya desde hace mucho tiempo, desgraciadamente, y es algo contra lo que la mayoría de notarios nos rebelamos.
      Estoy de acuerdo contigo en que cada vez hay más inseguridad jurídica, y eso nos genera cierta indefensión a los profesionales. Pero no creo que se solucione con formularios: la solución será, a mi juicio, una legislación clara, y unos contratos que sean comprensibles para el consumidor medio.
      Gracias de nuevo por tu aportación.
      Abrazos,
      Pablo Pazos

  3. Que tratamiento jurídico pueden tener los “manuscritos ” incorporados a escrituras publicas firmadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por ejemplo firmada en el 2007.

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