Un problema con el que nos encontramos frecuentemente en nuestros despachos, dada la internacionalización de las relaciones jurídicas, es si puede admitirse para integrar una escritura pública en España, un poder otorgado en el extranjero, especialmente si procede de un país sujeto al sistema anglosajón.
El juicio de suficiencia del poder comprende dos aspectos:
- Un requisito formal. Que contenga los requisitos para que el documento autorizado en el extranjero sea considerado como autentico, mediante la legalización o apostilla, o la justificación de la excepción de ambos.
- Un requisito material. La equivalencia del documento extranjero al documento público español.
Este juicio de equivalencia de formas viene exigido en la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de dos de Julio, de jurisdicción voluntaria y en el artículo 60 de la ley 29/2015 de 30 de Julio de cooperación jurídica internacional en materia civil. Conforme a estos artículos los documentos públicos extranjeros han de cumplir los requisitos siguientes:
– Que la autoridad extranjera que haya intervenido en la confección del documento, desarrolle funciones equivalentes a las que realicen las autoridades españolas en la materia de que se trate.
– Que el documento extranjero surta los mismos o mas próximos efectos en el país de origen que los que se pretenden en España.
– Que el acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas aplicables de derecho internacional privado y no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.
– Que cumpla los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable.
Esta cuestión, se plantea de nuevo a partir de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de septiembre de 2016.
Se trataba de un poder otorgado por una ciudadana española residente en Reino Unido, ante un public notary de Liverpool para la adquisición de una vivienda y la subrogación en el préstamo hipotecario que la gravaba.
Más en concreto, el notario autorizante de la escritura, en lo que al poder se refiere, señalaba que se trataba “del original del certificado notarial…” y el notario realizaba el informe notarial previsto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario….El registrador señaló en su calificación que “la representación voluntaria se acredita por la exhibición de la copia autorizada o autentica del poder, ignorando el alcance de la expresión certificado notarial……por lo que existe incongruencia entre dicha reseña, el juicio de suficiencia y el negocio celebrado y no queda acreditada la representación alegada……tampoco se acredita por medio de un informe de notario o cónsul español o diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que es aplicable, que el citado certificado notarial sea un poder a todos los efectos. Téngase en cuenta que como ha declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, la prueba del derecho extranjero le corresponde quien lo alega y que el informe debe precisar los preceptos legales aplicables y su interpretación doctrinal y jurisprudencia así como su vigencia…”
El notario recurre la calificación del registrador y finalmente la dirección general desestima el recurso y confirma la calificación de registrador.
Lo singular de la resolución, son los argumentos de derecho que da la Dirección General de los Registros y del Notariado, y en particular, si esos argumentos suponen que debemos ampliar o modificar el juicio de suficiencia del poder.
1.- En primer lugar plantea la DGRN la posibilidad de elegir la ley aplicable a la representación voluntaria, conforme al artículo 10.11 de Código Civil “… a la representación voluntaria de no mediar sometimiento expreso, se aplicara la ley del país donde se ejerciten las facultades conferidas”. Dice la resolución que tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa- siempre con sometimiento a un test de realidad- y que se va a ejercitar en España la Ley que regula el poder de representación es la Ley española.
Esto, que a priori, podría parecer la solución, en realidad tampoco supone ninguna solución al problema de admisión de los poderes extranjeros, porque como dice la Dirección General habría que someterlo a lo que llama “un test de realidad”. Piénsese, por ejemplo, que la legislación extranjera a que se sujeta el poderdante admite y reconoce el poder otorgado en documento privado resultaría incompatible con el orden público español a que se refería la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
2.- En segundo lugar, señala la Dirección General que la utilización de apoderamientos, otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas. Puede considerarse por tanto habitual y en ningún caso excepcional.
Es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia con relación a los documentos públicos españoles. Este juicio debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante, y añade lo que debe ser acreditado fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero radica en primer lugar en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que resulta extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Dicho artículo posibilita la aseveración o informe de un notario como prueba. Si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido y alcance de las normas extranjeras, deberá al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de la falta de prueba del Derecho Extranjero.
Además, añade la DGRN, que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberán expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como autentico, especialmente la legalización o apostilla. En los sistemas anglosajones la equivalencia del documento difiere notablemente. El notary public no emite un juicio de capacidad de los comparecientes, y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries at law o lawyer notaries sí pueden considerarse equivalentes.
A.- Por un lado la DGRN, viene a contradecir resoluciones anteriores acerca de la suficiencia del poder extranjero (como las resoluciones de 11 de Junio de 1999 o de 21 de abril de 2003), que admiten como poder suficiente, el contenido en una legitimación de firma realizada por un notario alemán, al considerar que mediando la identificación del otorgante y poder estar implícito el juicio de capacidad, la diligencia notarial en él extendida cumpliría las solemnidades exigidas por la ley alemana para considerar el poder como documento público. No cabe una concepción espiritualista del derecho, la obligación de utilizar formas rituales propias de los instrumentos notariales españoles.
De todo lo anterior cabe deducir dos posiciones que recoge Ignacio Gomá:
1.- La que exige un documento público de tipo latino, excluyendo los procedentes del mundo anglosajón.
2.-Postura flexible, que cree posible admitir este tipo de documentos, considerando que la forma pública debería entenderse satisfecha siempre que el poder haya sido otorgado en la forma que, de entre las varias existentes en el país del otorgamiento más se aproxime al concepto de documento público español.
Postura esta última que venía sostenido la DGRN en las citadas resoluciones (y sostienen los propios registradores, por las razones que después señalaré).
B.- Por otro lado, alude la resolución a dos clases de notarios. Con relación a esto conviene aclarar algunos extremos.
Como señala el secretario de educación del Colegio Notarial de Inglaterra y Gales, la información que se incluye en la resolución es errónea. El término notary public es intercambiable con el término notary y en Inglaterra y Gales se utilizan ambos. Se trata de términos inventados desconocidos en el ordenamiento jurídico inglés y galés.
En el Reino Unido hay varios tipos de notarios.
-En Inglaterra y Gales, existen los escribanos que solo están especializados en idiomas y que no son abogados o licenciados en derecho. Son especialistas en idiomas básicamente, pero quedan cada día menos, se van jubilando. Esos escribanos fueron creados por el Arzobispo de Canterbury en 1533 cuando sustituyo al Papa nombrando a los notarios en el Reino Unido y que los nombra hasta ahora. Además, el Arzobispo le dio a los escribanos la jurisdicción exclusiva de la City de Londres y 10 millas alrededor y un límite máximo de 30 escribanos en dicho territorio. En el resto de Inglaterra, el resto de notarios.
Eso cambio en 1999 en el que debido a la Ley de Competencia, se eliminó la jurisdicción exclusiva de los escribanos y cada notario puede tener su despacho en cualquier lugar del país. Desde 1998, primero hay que ser licenciado en Derecho, luego hacer el post grado de Practica Legal y luego el Máster en Practica Notarial. Después, debe ejercer durante dos años con un supervisor, que tenga una antigüedad de más de 5 años en el ejercicio.
Eso es para todos los notarios de Inglaterra y Gales y ya no hay más escribanos.
Pueden ejercer en todo el territorio de Inglaterra y Gales.
El Arzobispo de Canterbury es el Jefe de la Faculty office una división de la Corte Suprema de Justicia y como tal, nombra a los notarios.
-En Escocia todos los Solicitors son automáticamente notarios públicos.
-En Irlanda del Norte es un número limitado y nombrados por la Corte Suprema. Los notarios en Escocia e Irlanda del Norte se someten a reguladores y reglas diferentes sobre su nombramiento y ejercicio práctico.
Los instrumentos públicos de TODOS los notarios de Inglaterra y Gales tienen un valor idéntico según la legislación inglesa. Todos los notarios pueden emitir instrumentos privados y públicos para utilizar en cualquier país del mundo en virtud de la Regla 3.2 de las Reglas de la práctica notarial de 2014. En todos los casos el instrumento notarial permanece archivado en el registro y protocolo oficial del notario, conforme a la Regla 23 de dichas Reglas.
C.- En tercer lugar dice la resolución, que en los sistemas anglosajones la equivalencia del documento difiere notablemente. El notary public no emite un juicio de capacidad de los comparecientes, y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries at law o lawyer notaries si pueden considerarse en equivalentes.
Para aclarar este extremo me parece muy útil el Informe 193 de la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores de España, que trataré de resumir:
El juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del Reglamento Hipotecario).
La reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada. El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero, es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario). En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.
En el caso concreto, la DGRN estima que el notario testimonió el carácter público del documento, su autenticidad, la capacidad del otorgante y su otorgamiento conforme a las formas previstas en la ley inglesa, pero no considera acreditada la equivalencia del documento notarial inglés respecto del documento público a que se refiere el artículo 1280.5 del Código Civil, no se dice ni justifica que la autoridad extranjera haya desarrollado funciones equivalentes a las del notario español en la autorización del documento notarial.
La DGRN afirma, en concreto, que el certificado notarial expedido por el notary public de Liverpool se limita a identificar a la firmante del documento de autorización. En efecto, como ocurre en el sistema español, una mera legitimación de firmas ante notario no puede tener más efecto que el de acreditar la identidad de la persona firmante, pero no constituye un documento público de apoderamiento, en este caso, otorgado ante el notario u autorizado por este.
Sin embargo, la DGRN realiza una apreciación de alcance muy general al respecto de la equivalencia de los documentos públicos otorgados ante un notary public. La afirmación, válida en algunos sistemas de filiación angloamericana, sobre todo en Estados Unidos, merece ser matizada desde la perspectiva del Derecho inglés. La falta de equivalencia podría mantenerse para los documentos realizados ante notario inglés en “forma privada”, no equivalente, al menos con total certeza, al documento público español. Sin embargo, los notary public ingleses pueden otorgar poderes de representación en forma pública equivalentes al documento público español.
Existen aproximadamente 800 notarios en Inglaterra y Gales. Muchos de ellos ejercen la profesión por su propia cuenta. Otros lo hacen como solicitors, bien dentro de despachos profesionales, bien por su propia cuenta. Sin embargo, ambas profesiones (notary/solicitor) son completamente diferentes e independientes la una de la otra. En muchas ocasiones, en particular para la redacción de documentos a efectos domésticos del Reino Unido, los solicitors actúan como meros asesores, sin firmar ni fedatar el documento, cuya calificación es como un documento “privado”, sin equivalencia con el documento público español.
No hay restricción alguna acerca del número de notarios que pueden obtener dicha cualificación y el título para ejercer la profesión, ni tampoco un límite de edad que obligue al notario a jubilarse. Finalmente, no existe tampoco una escala fija de honorarios por los servicios prestados por los notarios.
El notario público es considerado como un funcionario público, nombrado por una autoridad legal y conforme a la siguiente legislación: Ecclesiastical Licences Act 1533, Public Notaries Act 1801, Public Notaries Act 1843, Courts and Legal Services Act 1990 y Legal Services Act 2007. El juramento de lealtad que emiten los notarios al acceder a su cargo es el mismo que toma al resto de funcionarios públicos en Inglaterra y Gales.
Además, los servicios prestados por los notarios públicos constituyen una profesión regulada por las secciones 12 y 13 de la Legal Services Act de 2007, lo que implica que únicamente los notarios debidamente cualificados y nombrados pueden ejercer dicha profesión en Inglaterra y Gales.
Conforme al Derecho inglés, un acto jurídico puede ser documentado en forma solemne, como un deed, o en forma simple meramente por escrito. Un deed resulta exigible para transferir, crear o extinguir derechos reales sobre bienes inmuebles o para establecer determinadas obligaciones, como un poder de representación. Tales actos se perfeccionan en presencia de un testigo y deben otorgarse formalmente como un deed, cumpliendo determinadas exigencias formales. Un mero escrito firmado por una parte puede implicar su responsabilidad ante un tribunal. Pero la firma de un deed impide negar la veracidad del contenido del documento para eludir la obligación resultante.
Un documento público notarial en Inglaterra y Gales tiene fuerza probatoria y un especial reconocimiento, por lo que despliega un efecto similar a la fe pública registral de los sistemas latinos. Por lo demás, un notario puede otorgar documentos en las formas (públicas o privadas) requeridas tanto en Inglaterra y Gales como en cualquier otro Estado. Finalmente, la especial misión del notario se aprecia en la fórmula empleada en el acto de nombramiento: “plena fe se dará tanto en juicio como fuera de él a los actos otorgados por usted a partir de ahora” (Chapter 2 Notarial Code of Practice 2016).
Las partes deben estar presentes físicamente ante el notario en el momento del otorgamiento del acto. El notario debe asegurarse de que las partes expresan su consentimiento informado en el otorgamiento del acto. Este deber es consustancial a la facultad notarial en términos generales.
Es deber esencial del notario la verificación de la identidad de las partes, su capacidad, comprensión y voluntad de resultar obligadas. Conforma una obligación imperativa del notario.
En relación con los documentos formalizados en lengua extranjera, existen reglas destinadas a acreditar que las partes emiten un consentimiento informado. Cuando una de las partes actúa en representación voluntaria o legal, el notario debe comprobar la validez e idoneidad de dicha representación legal o voluntaria en virtud de la cual actúa el representante, verificando su capacidad.
En qué medida el juicio de identidad, capacidad o representación se hace constar en el propio documento depende en buena medida de su naturaleza. Un documento en forma pública contiene una relación completa de las circunstancias y cuestiones verificadas. En contrapartida, una mera certificación privada adjunta puede o no hacer constar dicha relación. En cualquiera de los casos, existe una presunción de que tales circunstancias han sido verificadas y el notario está facultado para probarlo mediante el registro notarial y el protocolo, pues el notario está obligado a mantener un registro de tales circunstancias, incluyendo una copia de la identificación presentada, la prueba de la dirección de los comparecientes, su capacidad, etc.
Si las partes comparecen en virtud de un poder de representación, deben aportar el poder original y el notario puede llevar a cabo las averiguaciones que estime oportunas a tenor de la naturaleza del poder, con el fin de asegurarse de que los poderes son eficaces y no han sido revocados, rescindidos o anulados. El documento notarial debe hacer mención expresa de los poderes de representación y de la condición y capacidad con que actúa el compareciente.
Toda certificación y documento notarial debe contener la firma notarial registrada, detalles sobre el lugar de establecimiento del notario (en forma de sello oficial) y una declaración sobre su autoridad para actuar como notario, y sellarse con el sello profesional del notario.
La firma y sello suelen estamparse en la página final o “ejecutiva” del documento, aunque puede depender de las exigencias del Estado de destino y el tipo de documento. El notario debe comprobar cuáles son las exigencias a este respecto en la jurisdicción de destino y firmar y sellar el documento de forma apropiada para que produzca efectos en dicho Estado.
En consecuencia, aunque la intervención de un notario no implica necesariamente que se trate de un documento en forma “pública”, los documentos autorizados “en forma pública” en el ejercicio de la función notarial en Inglaterra o Gales, firmados y sellados por el notario, que contengan una referencia al juicio de identidad, capacidad de las partes y, en su caso, suficiencia de poderes, resultan equivalentes a los documentos públicos españoles en cuanto a los efectos de la fe pública registral. Conviene indicar que los notarios tienen competencia para adecuar sus actas a los requerimientos del país de destino. Por esta razón, cuando el documento público está destinado a producir efectos en España u otro sistema del Notariado Latino, los notarios en Inglaterra y Gales suelen otorgar un documento en forma pública perfectamente equivalente al documento público en España.
De todo esto se deduce como viene diciendo la Dirección General en la conveniencia o necesidad de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás estados. Lo que resultaría muy útil en la práctica diaria es que tuviéramos alguna comisión u órgano especializado en estas cuestiones al que poder consultar la dudas que se plantean en la aplicación del derecho de otros estados.
16 de Enero 2017
Cristina Jiménez Hernández.
Notaria de Mazarrón.
Agradecemos a Cristina que nos permita publicar su exhaustivo trabajo sobre Poderes Extranjeros, un tema sobre el que ya escribió Antonio Cortes García, aquí. Creemos que se va a convertir en un post de consulta frecuente en nuestro blog dada la importancia de la materia en el tráfico jurídico actual. Tienes abiertas las puertas de nuestra notaría virtual para cuanto te apetezca repetir. Muchas gracias compañera.
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