STUDIA NOTARIALIA MINORIS ARTIS
NOTARIOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL
TESTIMONIOS NOTARIALES ELECTRÓNICOS (PARTE I)
INTRODUCCIÓN
1. Las Tecnologías digitales son de propósito general
2. Las AAPP hacia la Administración Electrónica
3. Notariado: necesidad de un nuevo Plan de Objetivos
LOS TESTIMONIOS NOTARIALES
General
Los “otros” documentos notariales
1. Regulación dual de los testimonios: los típicos y los genéricos
2. Carácter histórico y residual de los testimonios
Algunos caracteres básicos de los testimonios tipificados
1. El testimonio como información pública
2. Documento con marcado protagonismo del notario
Los testimonios electrónicos
1. Clara admisión legal de los testimonios electrónicos
2. Plena vigencia ab initio de los testimonios electrónicos
3. Nuevas demandas de servicios notariales y su aplicación a la documentación complementaria de los instrumentos públicos
TESTIMONIOS NOTARIALES ELECTRÓNICOS (PARTE I)
INTRODUCCIÓN
1.- Las tecnologías digitales son de propósito general.
Es de todos sabido lo imparable e irreversible del fenómeno de la transformación digital, que está afectando (y afectará progresivamente con mayor intensidad y celeridad) no sólo a los mecanismos y procedimientos de prestación y realización de todo tipo de actividades y relaciones con trascendencia social, política, jurídica y económica, sino al contenido sustantivo mismo de dichas actuaciones y relaciones.
Las tecnologías digitales son de propósito general que afectan a todos -Sector Público, empresas, profesionales, trabajadores y ciudadanos- y pueden alterar los diferentes statu quo. Ello nos impone a todos una importante labor, no sólo de adaptación sino, incluso, de aprendizaje, ya por convicción ya por la responsabilidad de no vernos inexorablemente arrastrados por el avance de las transformaciones.
La transformación/revolución digital comporta fuertes cambios sociales y económicos, y nadie puede sentirse ajeno.
Las fases de coexistencia de los modos analógicos y los digitales, según sectores, comienzan a inclinarse claramente por la evolución y, como lluvia fina, a orillar muchos de los mecanismos tradicionales.
La aceleración e incremento del desarrollo tecnológico provocará una disrupción notable en los modelos de negocio y de actuación de administraciones y corporaciones públicas y privadas.
2.- Las Administraciones Públicas hacia la Administración Electrónica.
Las Administraciones Públicas, que están actuando de forma indudable como uno de los motores de esa transformación, han propiciado la reforma de su ordenamiento jurídico de actuación sobre dos ejes fundamentales: (i) las relaciones ad extra entre las administraciones y administrados, por medio de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y (ii) las relaciones ad intra de las Administraciones Públicas, por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
Se establece como principio medular de ambas legislaciones el de actuar, comunicarse y relacionarse por medios electrónicos, disponiendo que la producción de los actos administrativos se realizará a través de medios electrónicos con carácter general, a menos que su naturaleza o la norma especial exija otra forma más adecuada de expresión y constancia, debiendo tener los expedientes administrativos formato electrónico.
Otro tanto puede percibirse -aunque con un ritmo más lento y pesado- en el ámbito de la administración de justicia.
3.- El Notariado: necesidad de un nuevo Plan de Objetivos.
Los notarios, que fuimos pioneros en la introducción del documento electrónico y la firma electrónica en el año 2001, así como lo seguimos siendo en el tratamiento y circulación de copias electrónicas de escrituras públicas, no podemos conformarnos con el importante desarrollo realizado, sino que debemos reforzar e implementar, a todos los niveles, actuaciones notariales con una mayor penetración en el mundo digital, mediante el uso intensivo y responsable de nuevas tecnologías digitales para dar una óptima respuesta a los ciudadanos y desarrollar nuestra función adaptada al nuevo contexto digital -para el que irremisiblemente hay que estar preparado-, elaborando un plan de objetivos a corto, medio y largo plazo, concretando políticas y estrategias, para garantizar un adecuado nivel de interoperabilidad y facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes de los ciudadanos a través de accesos electrónicos a servicios públicos notariales.
LOS TESTIMONIOS NOTARIALES
General
En el contexto descrito, creemos que, en tanto se acometan propuestas y reformas de mayor calado, determinado tipo de testimonios notariales pueden ayudar y jugar un notable papel como campo de pruebas en la primera fase de transición digital, mientras coexista o se simultanee la documentación en soportes físicos y electrónicos, contribuyendo a facilitar la generalización del documento digital, con el refuerzo en confianza y seguridad que implica la actuación notarial.
Incluso en el ámbito digital -con una regulación más actualizada y eficiente- algunos testimonios electrónicos pueden resultar (junto con otros instrumentos o como complemento de los mismos) una útil herramienta que favorezca un incremento en la digitalización notarial, facilitando en ocasiones la superación de barreras geográficas y posibilitando en algunos supuestos relaciones completamente digitales (v.gr. todo lo relativo a la obtención de información trascendente en sedes electrónicas e integración de la documentación complementaria -pública y privada- de los instrumentos públicos, donde ya pueden desempeñar un gran papel).
Pero el objetivo inmediato de nuestro comentario es mucho más modesto: el de facilitar la reutilización de algunos instrumentos públicos clásicos en el estado transitorio actual, aprovechando su probada capacidad de adaptación. Por ello nos centraremos primeramente en los testimonios notariales – la cenicienta de los instrumentos públicos-, que incidentalmente como documento principal, pero fundamentalmente como auxiliar o complementario de la documentación pública, pueden incrementar el grado de eficacia y de absorción de innovaciones digitales.
Los “Otros” documentos notariales
1.- Regulación dual de los testimonios: los tipificados y los genéricos.
Los testimonios notariales tipificados los sitúa el Reglamento Notarial (RN) vigente dentro del grupo “otros documentos notariales”, lo que revela un tipo de documento no necesariamente homogéneo. La Ley del Notariado, en su redacción originaria, no regulaba explícitamente los testimonios notariales (1) (como en claro paralelismo ha sucedido con la inicial regulación del documento notarial electrónico), si bien se remedió dicha omisión en el primer Reglamento Notarial , sin que constituyeran entonces un grupo o categoría especial de documentos notariales, sino como un añadido a las facultades del notario (A más de “las facultades que con relación al protocolo concede a los notarios el art. 17…” decían los RN de 1862, 1921 y 1935).
Los testimonios fueron desarrollados normativamente en las posteriores reformas del RN, con su denominación específica de “testimonios”, aunque confundida su regulación con la de las copias. Es en el RN de 1935 cuando se separan de las copias algunos tipos específicos de testimonios, incluyendo éstos dentro de un capítulo especial (Capítulo III) diferente del de copias, si bien con una caracterización residual (“De otros documentos notariales”) (2) , pero manteniéndose simultáneamente dispersos entre la regulación de las copias otros artículos dedicados a los testimonios en general, asimilándolos en cuanto a las formas y régimen al de las copias (art. 242 y 243 RN).
Esta caracterización dual básica de los testimonios, los testimonios tipificados y los residuales o genéricos inmersos éstos entre la normativa de las copias, ha permanecido hasta la actualidad; y así existen, por una parte, los testimonios genéricos -sucedáneo de la copia-, normalmente conectados a un documento protocolar y cuyo estatuto -básicamente- es el de las copias, y, por otra, los testimonios tipificados por los distintos reglamentos notariales, con su nomen y estatuto específico para cada uno de ellos.
Los testimonios tipificados van apareciendo (o desapareciendo ) (3) normativamente en las sucesivas reformas reglamentarias, casi siempre precedidos de una práctica notarial que, por interpretaciones evolutivas e integradoras, los han ido conformando.
2.- Carácter histórico y residual de los testimonios.
Aunque tradicionalmente se ha sostenido que los testimonios son numerus clausus (art. 144 in fine RN), en realidad ello sólo podría, como mucho, predicarse de los que hemos llamado testimonios tipificados, pero no del testimonio genérico.
Nosotros creemos que ello es consecuencia del inicial miedo a la confusión de la fe pública judicial y extrajudicial, y de la ausencia de una categorización explícita de la figura, pues los sucesivos RN recogían -sin carácter exhaustivo- una sucesión de tipos de testimonios (aunque nunca con la pretensión explícita de tratarse de una lista cerrada).
El propio desarrollo histórico evidencia el estiramiento de las modalidades de testimonios tradicionales para incluir en cada clase nuevos supuestos que surgen en la realidad social y que se incorporan -más o menos forzadamente- en cada uno de los tipos tradicionales.
Así, por ejemplo, la autenticidad de fotografías (inexistentes a la publicación del primer reglamento notarial)(4) o la legitimación de firma electrónica dentro del tradicional testimonio de legitimación de firmas manuscritas.
Cabe incluso interpretar que el mantenimiento del carácter residual también obedece a la voluntad de dejar una puerta abierta a la integración de las innovaciones de la realidad, y lo demuestra la inicial caracterización como un añadido a las facultades tradicionales del notario (a más de).
La lista de tipos de testimonios se incrementa con cada reforma del RN para nuevas realidades, lo que evidencia la existencia de un concepto no formulado de testimonio notarial que subyace al listado de testimonios típicos.
Actualmente -sobre todo por efecto de la informática y la digitalización– asistimos a nuevas situaciones que piden paso dentro del ámbito notarial, a las que -como en todo periodo de transformación- inicialmente se les puede dar respuesta con un estiramiento o espiritualización de las fórmulas tradicionales pero que, una vez que esas situaciones adquieren fijeza y se multiplican, reclaman un desarrollo o categorización específico.
Nosotros estimamos llegado el momento de acometer reformas de calado, si bien -en el ámbito más modesto de los “otros” documentos notariales- urge adaptar o actualizar el testimonio notarial -o algunos de sus tipos- a los tiempos actuales y su inmediato devenir.
Por ello, entre tanto, vamos a tratar de fundamentar una serie de propuestas de actuación.
Algunos caracteres básicos de los testimonios tipificados
De entre los muchos y variados caracteres que suelen asignarse a los testimonios, en relación con la transformación digital, queremos subrayar dos, de gran utilidad para el cometido adaptador.
Hay un primer rasgo común de los testimonios notariales tipificados que nos interesa destacar: no consisten únicamente en una dación de fe de un hecho o acto, sino que pueden consistir en una forma de acreditar algo que no necesariamente es perceptible por los sentidos (5) o al menos no exclusivamente (6) .
Sobresale esta característica en los que podríamos llamar testimonios de actividad, como por ejemplo los que testimonian la vigencia de una ley o del estatuto personal de un requirente o la condición de un funcionario público o de una traducción de un documento jurídico o el juicio sobre la pertenencia de una firma a una persona o la nota de visto y legitimado de un documento oficial o de una huella dactilar (art. 255, 256, 257, 251 RN). Y no se olviden los testimonios “en relación”, en los que el notario emite un juicio sobre la esencia del hecho o documento relatado, sin identidad literal.
En estos supuestos no se lleva a cabo una actuación notarial meramente fedataria, sino que puede implicar una afirmación/información (juicio) sobre una materia jurídica de su competencia.
Amparado por una fe pública que, obviamente, no recae sobre la exactitud del juicio en sí -el notario no es infalible- sino sobre el hecho de la emisión del juicio formulado por notario sobre una materia, al que por ello la ley da un especial tratamiento y eficacia jurídica.
Suele destacarse como rasgo característico de los testimonios el que no son documentos protocolares, lo que es cierto (aunque con frecuencia puedan incorporarse a una matriz).
Pero hay un rasgo esencial, no muy destacado habitualmente, cual es que en el testimonio el único protagonista es el notario.
No se trata de una actuación que se superponga o incruste en el acto jurídico que se instrumenta, como sucede en las escrituras públicas, sino que se trata de una actuación notarial en exclusiva, en la que incluso no queda rastro explícito -ordinariamente- de la rogación del solicitante del testimonio (el art. 17 LN habla de que el notario “expedirá testimonios”, es decir, da curso a causas, despacha, pronuncia autos, decretos, testimonios) .
Por ello, los testimonios electrónicos serán generalmente documentos electrónicos simples, consistirán en un objeto digital notarial con información/objeto -datos y firma del notario- y los datos asociados a ésta -metadatos-, a diferencia de otros documentos electrónicos más complejos consistentes en un conjunto de ficheros (uno o varios ficheros de contenido, con varias firmas asociadas, y diferentes estructuras de datos asociadas, encapsulados todo ese conjunto de componentes en otra estructura o fichero contenedor, constitutivo también de una unidad digital más compleja).
Por estas características apuntadas, creemos que el testimonio notarial puede jugar un digno papel (solo o en compañía de otros) a la hora de instrumentar algunas de las nuevas circunstancias y situaciones originadas por las nuevas realidades, fundamentalmente producidas por las nuevas tecnologías, cuya esencia jurídica no deja de participar de los mismos principios básicos de algunas tipologías de testimonios existentes.
Los testimonios notariales electrónicos
1.- Clara admisión legal de los testimonios electrónicos.
La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, admitió y reguló con amplitud los instrumentos públicos electrónicos, dedicando una Sección a la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva, estableciendo el régimen especial de la firma electrónica de los notarios (art. 109), que han de obtener necesariamente desde el momento de la toma de posesión de una plaza. Firma electrónica que solamente puede ser utilizada “en el ejercicio de sus funciones públicas” (art. 106) al suscribir “documentos públicos u oficiales propios del oficio”.
Es cierto que la ley no se refiere de forma directa al testimonio electrónico (7), pero no hay dudas de que lo contempla, unas veces implícitamente -al referirse genéricamente a los instrumentos públicos o documentos públicos notariales (v.g. 110,1; art. 17 bis,1 LN)-, y otras, con ocasión de la regulación especial de algunos aspectos de la función notarial, con mención explícita a los testimonios (v.gr. 112,1 y 113).
El art. 17 bis, 1 LN admite plenamente los instrumentos públicos electrónicos, equiparándolos a los documentos en soporte papel en cuanto a requisitos y garantías y, sobre todo, equiparando su eficacia jurídica (R. Adrados), comprendiendo en dicha equiparación “todo documento público notarial” (punto 2. 2º), es decir, incluyendo los testimonios (sólo así puede entenderse que el 17 bis 1 exija en todo caso la firma electrónica del notario y “en su caso, de los otorgantes o intervinientes”).
La Ley de Firma Electrónica (LFE) vino a confirmar dicha interpretación al considerar que el documento electrónico puede ser soporte de documentos públicos firmados electrónicamente por funcionarios con la facultad legal de dar fe pública, siendo la naturaleza del documento el que les atribuye su valor y eficacia y no el soporte (art. 3, 6 y 7 LFE).
2.- Plena vigencia de los testimonios electrónicos.
Tampoco albergamos duda alguna (siguiendo a Rodríguez Adrados) de que la regulación de la ley 24/2001 resulta aplicable a los testimonios electrónicos desde su publicación, sin que les afecte la congelación de la Disposición Transitoria Undécima de dicha ley (referida exclusivamente a los originales matrices o documentos intervenidos) dado, por una parte, el parentesco que ya hemos señalado de los testimonios con las copias (conforme al art. 247 RN, salvo norma especial) y, por otra parte, porque la propia ley presupone la vigencia de supuestos de testimonios electrónicos, como los del art. 113 (lo que ha sido confirmado después por el RN de 2007).
3.- Nuevas demandas de servicios notariales y su aplicación a la documentación complementaria de los instrumentos públicos.
En el día a día de nuestros despachos vienen planteándose supuestos relacionados con el mundo digital, en los que los ciudadanos demandan algún tipo de actuación notarial para imprimir a documentos electrónicos la seguridad y la fehaciencia de que gozan los documentos en soporte papel (puede comprobarse en el magnífico observatorio en que se ha convertido el Blog de Justito El Notario).
Es cierto que en las escrituras públicas y actas notariales se ha integrado y desarrollado de forma importante el tratamiento electrónico y su circulación, a través de la copia notarial electrónica.
Sin embargo, no ha sucedido igual con los “otros documentos notariales”, lo que -ante el aumento de necesidades y demandas de servicios provocadas por la propia transformación digital- puede dar lugar, en ocasiones, a una prestación en algunos servicios notariales sin la eficiencia posible.
No estamos pensando exclusiva -ni principalmente- en los testimonios por exhibición o de legitimación de firmas esporádicos de documentos electrónicos, sino en la pléyade de dichos testimonios de documentos -ya mayoritariamente en formato electrónico– que, cada vez en mayor número y por imperativo legal, han de incorporarse a las escrituras públicas para formar parte de las mismas (certificaciones catastrales y registrales, licencias y autorizaciones administrativas de toda laya, certificaciones de técnicos y documentación técnica como el Libro del Edificio, archivos GML, tasaciones e informes, documentación complementaria pública y privada, etc.).
Actualmente los despachos notariales disponen de acceso directo a información pública y privada que se precisa para el otorgamiento de escrituras, susceptible de captura o descarga por vías electrónicas, mediante accesos a sedes electrónicas con alto nivel de seguridad, en brevísimos lapsos de tiempo, incluso con acceso directo e inmediato en tiempo real.
Sin embargo, no están suficientemente reglamentadas las actuaciones notariales de acceso, obtención, constatación y difusión de esas informaciones en su formato electrónico o de los sucesivos trasvases en diferentes formatos o soportes electrónicos.
El vacío legal y de control lleva, en unos casos, a la prestación -si se exacerba la seguridad- de un servicio sin la celeridad y simplificación de trámites que está a nuestro alcance, o -lo que es peor- se puede poner en riesgo la seguridad jurídica y autenticidad de determinadas informaciones y circunstancias por un uso no responsable de las nuevas tecnologías.
La materia es inagotable. Por ello vamos a exponer en sucesivas entregas algunas razones jurídicas y formas en que -pensamos- que la adaptación es posible con la normativa vigente y poder así dar respuesta a algunas demandas que se nos hacen en la actualidad.
(1) Tampoco las actas. Probablemente se debiera a la intención de distinguirlos nítidamente del nuevo instrumento público que se instauraba con la ley de 1862 de sus precedentes.
(2) Art. 251 y ss (1935)
(3) Por ejemplo, ha desaparecido el testimonio -que fue un gran avance en su día- de legitimación de firmas de los funcionarios de correos en los telegramas que recogía el RN 1935.
(4) Aunque la fotografía existía en el siglo XIX, no fue hasta 1914 cuando se terminó de fabricar la cámara para carrete de película, de formato Leica, descubierta por Oskar Barmack, que posibilitó dado su pequeño tamaño su fácil movilidad.
(5) El art. 327 del RN de 1921 recogía entre los testimonios certificados notariales.
(6) El art. 198.1 refiere que los notarios consignan “hechos y circunstancias que presencien o les consten”
(7) Como tampoco lo hizo originariamente la Ley del Notariado respecto de los testimonios ordinarios, aunque los comprendía.
(En sucesivas entregas analizaremos especialmente el testimonio de legitimación de firmas electrónicas –y su diferente conformación en los documentos públicos y en los de los ciudadanos- y las posibles variantes y adaptaciones electrónicas de algunas modalidades de testimonios sintéticos o mixtos)
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