En este post comentaré una sentencia que resuelve una impugnación de un testamento abierto en que comparecía como testigo instrumental la pareja de hecho del instituido heredero, con una solución que, al menos, es discutible (quizá cualquier solución posible lo sería).

Vayamos por partes:

¿Qué clases de testigos intervienen en las escrituras públicas?

Reglamentariamente existen dos tipos:

-Los testigos instrumentales: se utilizan en ciertos supuestos en los que se considera preciso, o al menos conveniente, un refuerzo de la capacidad del otorgante, por ejemplo, cuando éste es ciego o no sabe leer, de modo que los testigos puedan leer por él la escritura y corroboren que lo escrito es lo leído en alta voz por el notario.

-Los testigos de conocimiento: es un medio admitido por la Ley y Reglamento Notariales para  identificar al otorgante de una escritura: si el otorgante comparece sin documento oficial de identificación pero dos testigos que lo conocen, y a su vez e inexcusablemente, son conocidos o identificados por el notario,  aseveran al notario que el que comparece es quien dice ser, el notario podrá identificarlo a través de ellos (este medio de identificación, actualmente, tiene un ámbito de aplicación residual, pues en la mayor parte de los documentos notariales se hace preciso la identificación por documento de identidad auténtico y acreditación y consignación de un número de identificación fiscal).

La sentencia estudiada en este post se refiere a la primera clase de testigos: los instrumentales, y centrada en un tipo específico de documento notarial: el testamento abierto.

¿Cuándo es necesaria la presencia de testigos en los testamentos?

Hasta la Ley de 20 de diciembre de 1991 que reformó el Código Civil en esta materia,  todo testamento notarial requería de la presencia de  dos testigos instrumentales que presenciaran el otorgamiento y firmaran el testamento con el testador y el notario.

La reseñada ley suprimió esa exigencia con carácter general, de modo que en la actualidad, el artículo 697 del Código Civil dispone:

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.º. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.º. Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

El primer supuesto tiene fundamento en que, como todo documento público debe estar firmado por el otorgante, si éste no puede, deberá hacerlo alguien por él.

El fundamento del segundo supuesto ha quedado explicado al tratar el concepto de testigos instrumentales.

Y en cuanto al tercero: no hay duda de que cualquier otorgante puede solicitar la presencia de testigos en su otorgamiento por la razón que sea. En cuanto al notario, lo podría solicitar si hipotéticamente albergara alguna duda acerca de que lo que le manifiesta el testador es su voluntad formada consciente y libremente, de modo que quede testimonio a través de dos personas independientes de que lo escrito y firmado es lo manifestado por el testador y leído por el notario (huelga decir que si el notario considerase que el testador no tiene suficiente capacidad para el otorgamiento, no lo autorizará-con o sin testigos-)

Segundo punto: el Código Civil dice que los testigos han de ser “idóneos” , lo cual nos lleva a la siguiente pregunta:

¿Quién puede ser testigo en un testamento?

El Código Civil lo resuelve a contrario, por vía de exclusión, en dos artículos.

Dice el artículo 681 CC:

No podrán ser testigos en los testamentos:

Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Segundo. Sin contenido.

Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.

Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.

Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.

Y por su parte, el artículo 682 dispone:

En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.

Del análisis de ambos artículos, se desprende que ambos en conjunto pretenden evitar que sea testigo quien no puede serlo por no tener la capacidad y/o aptitud suficiente, y los que puedan influir en la voluntad, o conformación de ésta, del testador. En cuanto a este segundo grupo de testigos inhábiles, se hallan los que puedan haber intervenido en la redacción del testamento (notario y sus afines) y los beneficiarios de disposiciones testamentarias, salvo que sean de escasa cuantía (en cuyo caso, como es natural, se entiende que si hubieran influido de verdad, las disposiciones a su favor no serían despreciables precisamente).

Tras todo ello, vamos allá con la sentencia:

¿Cuál es el fallo de la sentencia?

El TS admite la validez del testamento con la pareja del heredero como testigo instrumental con base en los siguientes argumentos:

Frente a la alegación de la parte recurrente de que debería equipararse a estos efectos el cónyuge a la pareja de hecho, señala de forma tajante y quizá demasiado breve el TS:

Con independencia de la improcedencia de la aplicación analógica en el presente caso, pues se trata de figuras o institutos diferenciados en su regulación jurídica, debe precisarse que la interpretación extensiva que propugna la recurrente, conforme a la realidad social como criterio de interpretación normativa, tampoco puede estimarse por diferentes razones.

En primer lugar, porque con relación a la equiparación o asimilación jurídica de ambas instituciones, particularmente a tenor de los mandatos constitucionales y de su proyección en la realidad social aquí alegada, el legislador no se ha pronunciado de un modo concluyente acerca de la equiparación general de dichas situaciones a todos los efectos o consecuencias jurídicas que pudieran derivarse (de hecho, falta una normaestatal sobre la regulación de las uniones de hecho, existiendo una pluralidad de legislaciones autonómicas con diferente sentido y alcance), sino de un modo particularizado según los ámbitos de incidencia en los que ha considerado oportuno proceder a dicha equiparación. Conclusión que resulta evidenciada tras la última reforma operada por Ley 30/1991, de 20 de diciembre, en materia de testamentos que ha incidido en la modificación de diferentes preceptos, sin alterar o afectar lo dispuesto en el artículo 682 del Código Civil , que se mantiene en su anterior redacción.

En segundo lugar, porque conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, resulta de aplicación el principio de favor testamenti. En este sentido, en la sentencia núm. 435/2015, de 10 de septiembre , se resaltaba que conforme a este principio de favor testamenti, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada.

Comentario personal al fallo del TS:

De la lectura de la sentencia no queda claro en absoluto si el testigo es una mera pareja sentimental o, por el contrario, una pareja miembro de una unión de hecho legalmente constituida. El fallo en ocasiones habla de pareja sentimental, y en otras, se refiere a la regulación legal de las uniones de hecho (lo cual daría a entender que en efecto, se trataría de un miembro de una pareja de hecho formalizada e inscrita en el correspondiente registro  público autonómico).

En caso de que el testigo fuera simplemente pareja sentimental, ninguna objeción habría que hacer al fallo del Alto Tribunal. La unión sentimental no genera ningún vínculo legal, ningún derecho adquirido frente a la pareja, etc. En definitiva, no tiene ningún significado más que el afectivo.

En caso de que el testigo fuera una pareja de hecho constituida como tal e inscrita en los registros públicos:  la argumentación del TS desecha la tesis de la recurrente basada en que la realidad social tiende a equiparar el matrimonio a las uniones de hecho, en base a un puro argumento literal por lo que dispone el artículo 682 del Código Civil. Se basa además, como ha quedado transcrito, en que la última reforma habida en esta materia no incluyó a las parejas de hecho como inhábiles.  Pero, en caso de que el supuesto fuera de unión de hecho formalizada, el fallo me parece inadecuado por los argumentos siguientes:

-La propia ratio de la norma: si se trata de evitar que un testigo pueda influir en la voluntad del testador, y el Código Civil establece unos criterios objetivos (parentesco o matrimonio), hoy en día igual de objetivo lo es una unión de hecho formalizada e inscrita como tal en el registro administrativo  objeto de las mismas.

-El argumento del TS de que la reforma de 1991 no contempló a las parejas de hecho como testigos inhábiles, en mi opinión, hoy día es insostenible por dos razones fundamentales: la primera, que me parece absolutamente fuera de lugar que una sentencia de 2016 se base en un reforma legislativa de hace nada menos que…¡25 años! No ha cambiado nada nuestra realidad social en estos 25 años….. ¿verdad? El TS soslaya la regla hermenéutica conforme a la cual las normas deben interpretarse, entre otros criterios, según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3 del CC). Resulta curioso que, siendo éste un criterio que viene siendo utilizado con asiduidad en los últimos tiempos por el Alto Tribunal, resulta por completo silenciado en esta sentencia.
-Por otro lado, pensemos una cosa: ¿Cómo una ley estatal, como es el Código Civil, iba a tener en cuenta en 1991 a las uniones de hecho cuando en esa época no había ninguna ley estatal de parejas de hecho? Es más, ni siquiera hoy, avanzado el Tercer Milenio, hay una ley estatal de parejas de hecho. ¿Convence que esa reforma del 91 no contemplara las parejas de hecho, vista un cuarto de siglo más adelante?

-A mayor abundamiento: en 1991, cuando se reformó el CC en materia de testigos, ¿había algún precedente en nuestro territorio en legislación de parejas de hecho? En absoluto, ni lo había ni se le esperaba. La ley pionera fue la catalana, de 1998, a la que siguió la aragonesa de 1999, y a partir de ahí, otras muchas. Con esto quiero decir: ¿sin un precedente legal en el año 1991 sobre regulación de parejas de hecho, en todo el territorio nacional, es comprensible que en 2016 el TS argumente que en ese año no se contempló a la pareja de hecho como inhábil para ser testigo en testamento? En mi opinión, rotundamente no.

-Por último, y aunque no tenga que ver con la materia concreta de esta sentencia, el lector que tenga costumbre de leer jurisprudencia del alto tribunal quizá se sorprenda por comparación: acostumbrados los juristas a ver jurisprudencia del TS que excede de los términos de la ley, y se convierte en legislador (por ejemplo, la doctrina que se ha inventado sin que esté contemplado en ninguna ley, que los intereses de demora de los préstamos a particulares no excederán en dos puntos al ordinario), ver este tipo de sentencias que se atienen a un rigor literal de una norma de hace un cuarto de siglo, cuando menos, sorprende.

Como colofón, tres reflexiones personales sobre la pareja de hecho y su regulación:

Lo que he expuesto a modo de crítica personal a la sentencia lo es bajo el supuesto de que la pareja de hecho que motivó la misma lo sea formalmente, y no una pura unión sentimental. Es cierto que el novio o novia del heredero podría influir en la voluntad del testador, pero también lo es que puede influir el cuñado, el vecino, o un amigo de Wisconsin. La ley debe objetivizar.

Los notarios, al autorizar un testamento con necesidad de testigos instrumentales, informamos de los requisitos de idoneidad, pero ni podemos ni tenemos forma de comprobar que quienes comparecen como testigos están dentro de la categoría de los inhábiles. Pongo un ejemplo: piensa que el testador nombra a su hijo Rodolfo como heredero y comparecen como testigos Ana y Julián. ¿ El notario tiene que pedirle al testador el libro de familia de su hijo Rodolfo? ¿ Tiene que pedir a los testigos que comparezcan con su libro de familia para acreditar, por ejemplo, que Ana no es la esposa de Rodolfo? No. ¿Convendría mejorar este sistema? Seguramente sí, pero actualmente, el notario no tiene forma legal de evitar que un posible interesado sea testigo de un testamento.

Desde el punto de vista de un notario, es reconfortante comprobar que uno de los fundamentos utilizados por el TS para su fallo sea el principio favor testamenti, pero de todos modos, dado que es imposible el control notarial de ciertos caracteres de la idoneidad de los testigos, a mí, como notario, me resultaría lógico que fuera anulado el testamento objeto de litigio por la tacha opuesta en la demanda.

Sería deseable una regulación a nivel estatal sobre las uniones de hecho. Uno de los argumentos de la sentencia estudiada es que falta la equiparación entre matrimonio y pareja de hecho a los efectos del artículo 682 del Código Civil. Este argumento viene motivado por dos motivos:

Falta una norma que de modo general regule a nivel estatal a las parejas de hecho, equiparándolas, o totalmente, o a ciertos efectos, al matrimonio.

La normativa actual es dispersa: se trata de normas autonómicas, que por lo general, regulan a las parejas de hecho equiparándolas al matrimonio en cuanto al contenido propio de esa ley, pero no con carácter general. El ejemplo más claro son las leyes fiscales autonómicas: tratan a la pareja de hecho igual que al matrimonio pero sólo a los efectos de los beneficios fiscales de esa ley. De modo que a efectos de equiparar matrimonio y pareja de hecho, los juristas debemos buscar comunidad autónoma por comunidad autónoma , y ley por ley, para saber cuándo son iguales y cuándo no.

¿Es esto hoy en día entendible? Claramente,  opino que no.

¿Y es entendible que el TS hoy en día no vea una equiparación absoluta? Claramente, también opino que no.

El texto de la sentencia puede verse aquí.