Suficiencia de poder extranjero

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de Septiembre de 2016 resuelve un caso de suficiencia de poder extranjero en España que reviste gran importancia para la práctica diaria de los despachos. Concretamente, se trataba de un poder otorgado por una ciudadana española residente en el Reino Unido ante un public notary de Liverpool, con la finalidad de adquirir unas viviendas y subrogarse en el préstamo hipotecario que las gravaba.

¿Cuáles son los antecedentes?

La Notario autorizante, respecto de la intervención de la parte compradora (poderdante en el poder extranjero), manifiesta lo siguiente:

Ejerce esta representación en virtud de poder (Power of Attorney), otorgado en la ciudad de Liverpool, el día xxxx ante el Notario Público del Reino Unido, Don Victor Bernard Welsh, con el número xxx de protocolo. Tengo a la vista el original del certificado notarial, expedido por el mismo Notario Público y con la misma fecha, debidamente apostillado y traducido al idioma español. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, hago constar que la parte poderdante tiene la aptitud y capacidad legal necesaria conforme a la legislación de su país de origen para otorgar dicho poder, y, además, que se han observado las formas y solemnidades exigidas por dicha legislación para el otorgamiento del mismo, por lo que juzgo a la apoderada, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa.

El Registrador de Mazarrón suspende la inscripción:

En cuanto a la reseña del poder de Doña M.N.M., resulta que se le exhibe al Notario autorizante del precedente documento “el original del certificado notarial” pero es lo cierto que la representación voluntaria se acredita por la exhibición de la copia autorizada y/o auténtica del poder, ignorándose el alcance de la expresión certificado notarial e incluso, en su caso, quien lo expide y su fecha. Por ello existe incongruencia entre dicha reseña, el juicio de suficiencia, y el negocio celebrado, y no queda acreditada la representación alegada (…), tampoco se acredita por medio de un informe de un notario o Cónsul español o Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que es aplicable, que el citado certificado notarial sea un poder a todos los efectos. Téngase en cuenta que, como ha declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado reiteradamente, la prueba del derecho extranjero corresponde a quien lo alega y que el informe debe precisar los preceptos legales aplicables y su interpretación doctrinal y jurisprudencial, así como su vigencia, lo que ahora no sucede. Por lo dicho, no queda acreditada la representación alegada (…)”

En defensa de la suficiencia del poder extranjero, se alega en el recurso que la reseña del poder cumple con los requisitos exigidos por reiterada doctrina de la Dirección General (Resoluciones de 11 de junio de 1999, 21 de abril de 2003, 23 de mayo de 2006, 23 de febrero y 5 de marzo de 2015), en cuanto que:

• Desde el punto de vista formal, se dice que el certificado notarial, expedido por el mismo Notario Público de Liverpool y con la misma fecha, se encuentra debidamente apostillado y traducido al idioma español.
• Y desde el punto de vista material, se dice, a los efectos del artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que la parte poderdante tiene la aptitud y capacidad legal necesaria para otorgar el poder y que se han observado las formas y solemnidades exigidas por dicha legislación para su otorgamiento.

¿Cuál es la doctrina de la Dirección General?

Comienza la Dirección General diciendo que la presentación al Notario de un poder extranjero, exige, al igual que ocurre con los poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará, conforme a los artículos 10.1 y 11.1 (propiamente, 10.11) del Código civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades, de no mediar sometimiento expreso; y de otra, artículo 11.1 del Código civil, al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Recordemos lo que disponen estos artículos:

Artículo 10.1 La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

Artículo 10.11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

Artículo 11.1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Por tanto, la apreciación de la suficiencia de un poder extranjero requerirá que el Notario autorizante de la escritura efectúe, en la reseña de aquél, un doble juicio:

• Un juicio formal, que expresará todos los requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, lo que se concreta en la indicación de los datos de la legalización o apostilla. De este modo, la falta de toda referencia a la misma impide dar por cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, pues no se habrán reseñado todos los datos identificativos del documento auténtico.

• Y un juicio material o de equivalencia, que deberá expresar los requisitos imprescindibles que acrediten la equivalencia del documento extranjero al documento público español. Es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trata, y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable.

¿Qué se resuelve en este caso?

En el caso concreto entiende la Dirección General que, si bien la manifestación de la Notario cumple el juicio formal, no cumple el juicio de equivalencia, pues no dice ni justifica que la autoridad extranjera haya desarrollado funciones equivalentes a las del Notario español en la autorización del documento notarial, y no se contiene propiamente una declaración de equivalencia del documento notarial inglés respecto del documento público a que se refiere el artículo 1280.5 del Código civil. En consecuencia, desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Comentario

Como se indicaba al principio, esta resolución sobre suficiencia de poder extranjero ha generado cierta alerta y revuelo en los despachos y está siendo bastante comentada en foros notariales y jurídicos en general, pues la práctica diaria demuestra que la presencia de este tipo de documentos es cada vez más frecuente.

Se apuntan dos corrientes de opinión:

En apoyo de la resolución, se alega que refuerza la posición del documento notarial español, y por tanto, del notariado, en cuanto que restringe la circulación del poder extranjero que no cumpla con el estándar mínimo de equivalencia, como sería el basado en la mera legitimación de la firma del poderdante.

En su contra, se formula la siguiente pregunta: ¿qué pasará a partir de ahora con un poder extranjero que provenga de un estado con un sistema notarial de corte anglosajón? ¿Nunca será hábil para acceder al Registro de la Propiedad? ¿Necesariamente ese poder habrá de otorgarse ante un Cónsul español?

Como ha indicado el compañero Rafael Rivas, los poderes entrarían dentro de los documentos notariales “y accesorios y sencillos y no tecnológicos y no transmisivos”, en los cuales no se requeriría un asesoramiento y un control tecnológico de la legalidad ni muy intenso ni muy extenso. En tal sentido, la propia Dirección General, en la Resolución de 11 de Junio de 1999, admitió un poder-diligencia alemán en el que el notario legalizaba la firma del poderdante, argumentando que “la no constancia documental del juicio de capacidad no implica que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento”.

“Demasiadas notas”

Al que suscribe (que, por si el lector no lo sabía, es el promotor del recurso, y por tanto, el primero que ha sufrido en sus carnes las consecuencias de la decisión gubernativa), esta Resolución le ha recordado a aquella escena de la película Amadeus, cuando el Emperador acude a felicitar a Mozart después de la representación de la ópera El rapto del serrallo, y le dice aquello de “Hay demasiadas notas”. “Ni una más de la necesaria”, responde Mozart. Y ante la insistencia del Emperador, le pregunta: “¿Y cuántas creéis que sobran, Majestad?”.

 

¿Y por qué? Pues porque la Resolución se cierra con estos dos párrafos:

En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equipararse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código civil, antes expuesto.

Se da la circunstancia de que esta Dirección General es la misma que, recientemente, en Resoluciones de 15 de Febrero, 9 de Mayo y 28 de Julio de 2016 (la última, acertadamente comentada por mi compañero Antonio Ripoll), nos dice:

Esta Dirección General considera preciso recordar tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia.

Visto el tono paternalista de la recomendación, resulta cuanto menos curioso que el asunto se despache en dos escuetos párrafos, en los que el Centro Directivo nos ilustra sobre el sistema notarial inglés y sus funciones, y en su defensa no se cite ningún apoyo, ni legal ni jurisprudencial. Sobre todo porque, hay dudas de que los notarios públicos ingleses se limiten a legitimar firmas.

Pero hay más. La misma Resolución que comentamos, en el inciso final del fundamento 6, dice:

En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.

Algo similar para el ámbito judicial exige la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, entre ellas, la Sentencia de 11 de Mayo de 1989, cuando dice que debe acreditarse la identidad del derecho vigente, su alcance y su autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable. Y, como hemos visto más arriba, lo mismo alega el Registrador de Mazarrón en el fundamento de su calificación negativa.

Supongamos pues que el Notario, bajo su responsabilidad, emite un juicio de equivalencia positivo, aun tratándose de un poder extranjero otorgado ante un public notary inglés. Esa declaración de equivalencia, ¿podría entenderse incluida en el ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001? ¿Sería revisable por el Registrador? Y si éste disiente, ¿lo debería motivar adecuadamente con referencia al derecho vigente, su alcance y su interpretación? ¿O bastaría una mera referencia a esta Resolución de 14 de Septiembre de 2016, que a su vez, y como se ha visto, no está claro que motive nada adecuadamente?

Volviendo a la escena de la película Amadeus, diríase que en esta Resolución hay demasiados párrafos. ¿Y cuántos sobran? Claramente, los dos últimos.