ÍNDICE
1.- Dos sentencias disruptivas del TS sobre el control de legalidad notarial
1.1. La Sentencia TS de Marzo de 2016
1.2. El control o juicio de legalidad notarial antes de las sentencias
1.3. La entrada en escena del principio de reserva de ley
2.- Breves consideraciones sobre el principio de reserva de ley y la garantía institucional
2.1. Principio de reserva de ley material
2.2. Principio de reserva de ley formal
2.3. La garantía institucional
3.2. Nuestra opinión: la instantaneidad y espontaneidad del acto público notarial
3.3. El TS genera un conflicto entre el art. 105 c) y el art. 149,1,8ª de la CE
4.1. Cuestiones que se pueden formular
4.2. Caracterización del notario desde una óptica de dº público
4.2.1. Singularidad del Estatuto del notario
4.2.2. Encaje dentro de categorías generales
4.3. El notario no es Administración Pública stricto sensu (LRJSP) ni su actuación se rige por la ley de procedimiento administrativo (LPACAP)
4.3.1. El Sector Público y la Administración Pública stricto sensu
4.3.2. El dº administrativo como dº de las administraciones públicas personificadas
4.3.3. Las Corporaciones Públicas no son (sólo) Administración Pública
4.4. Los actos del notario no son actos administrativos
4.4.1. Acto de un funcionario público, no de un órgano administrativo
4.5. La escritura pública no es un acto administrativo, sino un instrumento público
5.- ¿Estamos ante un supuesto de reserva de ley formal o por rango?
5.1. Aplicación del principio de reserva de ley formal
5.2. Caracterización como “formal” del principio de reserva de ley, nueva perspectiva jurídica
5.3. El principio de autonomía de la voluntad tiene límites, no limitaciones
6.- NOTA FINAL
• Nueva dimensión de la función pública del notario
• Ampliación cuantitativa y cualitativa de competencias
• Carácter civil de las nuevas competencias notariales (y sus actos)
1.- Dos sentencias disruptivas del TS sobre el control de legalidad notarial
1.1 La Sentencia TS de Marzo de 2016
El pasado mes de Marzo cobró actualidad en los medios de comunicación una noticia sobre una sentencia del Tribunal Supremo que declaraba que los notarios no podían anular las escrituras de préstamos hipotecarios aunque contuvieran cláusulas abusivas o adolecieran de algún defecto (aquí o aquí puede leerse la noticia).
El tema ha sido comentado en las RRSS por distintos juristas aquí, aquí o en este mismo blog aquí.
Es la segunda sentencia del TS, Sala 3 ª (la anterior lo fue de 20 de Mayo de 2008) en que, modificando la doctrina clásica anterior, niega el control de legalidad al notario, si bien ahora referida a un supuesto muy concreto (la transparencia en los préstamos hipotecarios de entidades financieras). Puede consultarse el resumen de la sentencia que en nota de prensa hace el propio CGPJ (aquí)
Dice el TS que la decisión del notario de prestar o denegar sus funciones frente a la solicitud de los interesados afecta a la determinación de la legalidad del acto o negocio jurídico y constituye una actuación administrativa, cuyo ejercicio y revisión desborda el ámbito reglamentario al estar sujeto a ley.
1.2 El control o juicio de legalidad notarial antes de las sentencias
Sería muy tedioso traer aquí y ahora una relación detallada de los autores que han sostenido y sostienen –en España y en Europa- que la función notarial implica un control o juicio de legalidad, lo que constituye un lugar común en la doctrina. Baste la cita de algunos de los más grandes juristas europeos que lo defienden: Zanobini, Giannini, Carnelutti, Federico de Castro, García de Enterría, Castán Tobeñas, TR Fernández, R. Parada, L. Díez-Picazo y Ponce de León, Luciano Parejo, Herrero de Miñón, Carbonnier, Colin y Capitant.
La misma doctrina es sostenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 14.1.2000 de la Sala 1ª, pero también las STS 26.01.96, 15.6.99 y 21.6.99 de la propia Sala 3ª) Por todas, la STS de 14.10.2000 dice: “a notarios … les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles”.
En similar sentido el Tribunal Constitucional (20.7.99 y 11.11.99) declara: “A los Notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad … sobre la forma y fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público”.
Nosotros no vamos a extendernos sobre el juicio o control de legalidad en sí, sino sobre su conexión con el principio de reserva de ley material o formal, y la caracterización que hace el TS de dicho principio en las reseñadas sentencias
1.3 La entrada en escena del principio de reserva de ley
Dado el descrito estado doctrinal y jurisprudencial de la cuestión, resultan chocantes las STS de la Sala 3ª de 2008 y la citada de 2016 (ésta resuelve prácticamente por remisión a aquella), que exigen para reconocer ese control de legalidad al notario, con fundamento en el principio de reserva de ley, una norma con rango legal adecuado que lo atribuya para cada actuación concreta notarial (incluso para alguno de los elementos o comportamientos separables en que pueda descomponerse –idealmente- la actuación notarial).
Luego, curiosamente, la última sentencia no refiere precepto legal alguno en apoyo de la aplicación de dicho principio. Sólo al reproducir uno de los párrafos de la sentencia de 2008 –cuya doctrina asume mántricamente en su integridad- se cita el artículo 105 c) de la Constitución.
Con el nuevo enfoque de la cuestión que adopta el TS se sitúa el debate sobre el control de legalidad notarial no en la configuración institucional y legal del notario y sus deberes (que parecen estar claros), sino en otro plano, en el de la arquitectura legal/formal de nuestro ordenamiento jurídico, al juzgar que resulta infringido el principio de reserva de ley, pese a que el propio tribunal asegura que no discute la oportunidad (incluso de conveniencia) de que el notario pueda ejercer ese control y/o pueda denegar la autorización o intervención de escrituras en determinadas situaciones.
Sentada la base de la nueva doctrina, el TS procede a razonar –desde esa perspectiva- la insuficiente cobertura legal, una por una, de las leyes y disposiciones que tradicionalmente se consideraba que amparaban dicho juicio de legalidad (art. 2, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado) y las de nuevo cuño alegadas por los recurrentes.
Mantiene el TS que la función pública del notario en materia de legalidad se limita a la evaluación o examen de la legalidad del acto o negocio jurídico de que se trate, que, en su caso, se materializa en las correspondientes reservas y advertencias y en la adecuada información de los intervinientes, pero sin poder denegar su autorización, por la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades de los interesados.
1.4 La búsqueda del fundamento legal de la aplicación del nuevo protagonista: el principio de reserva de ley
El novedoso enfoque nos ha impulsado a querer comprender –y reconocer- que, efectivamente, los árboles no nos habían dejado ver el bosque, a comprobar que al depurar y cincelar legalmente la institución notarial se ha descuidado su engarce en el ordenamiento jurídico.
La búsqueda en dichas sentencias de los fundamentos legales de la aplicación a los casos enjuiciados del principio de reserva de ley ha resultado ardua y un tanto decepcionante, por la excesiva discreción empleada para expresarlos.
En la Sentencia de 2016 toda la apoyatura legal se reduce a un único párrafo transcrito de la STS de 2008, a la que se remite in toto, dedicándose todas las energías a justificar la insuficiencia de la cobertura legal de las leyes que hasta entonces se consideraban unánimemente habilitadoras.
Por su parte la sentencia de 2008, entre sinuosas y extensas consideraciones, ayunas de referencias a preceptos constitucionales, y tras una episódica y muy forzada referencia, obiter dicta, al art. 33,2 de la CE (que versa sobre el derecho de propiedad que no fue entonces ni ahora objeto de los recursos), sólo al final del Fundamento SEXTO encontramos la referencia (transcrita por sentencia de 2016) a un art. de la CE: el 105, c.
Al final resulta que en ambas sentencias del TS, de forma muy discreta, es el art. 105 c) de la CE el único precepto constitucional que, de forma general, se contempla para justificar la aplicación del principio de reserva de ley material al control o juicio de legalidad notarial.
El resultado del hallazgo nos supone una doble sorpresa:
1) que el precepto y apartado constitucional (art. 105 c) tiene por objeto el procedimiento de producción de los actos administrativos;
y 2) que en las consideraciones efectuadas en sus fundamentos por las sentencias no hay rastro ni de la interpretación de dicho precepto constitucional que emerge sorpresivamente, ni de ninguno de sus elementos.
La fundamentación legal parece ir por un lado y la argumentativa por otro.
2.- Breves consideraciones sobre el principio de reserva de ley y la garantía institucional
2.1 Principio de reserva de ley material
La materia relativa al principio de reserva de ley, una de las más atrasadas y oscuras del derecho español tradicional, requiere que se parta de las formulaciones constitucionales.
Las materias que hayan de ser objeto de una reserva de ley -y que obligue a legisladores futuros- sólo pueden construirse sobre la base de una reserva constitucional (reserva de ley material). Así, nuestra Constitución recoge, dispersas por su articulado, principios de reserva de ley (art. 6, 7 8, 11, 30, 33 a 37, 39, 43, 45, etc). En palabras del TC, se pretende con dicho principio asegurar que la regulación de un determinado ámbito vital de las personas dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, una garantía de la auto-disposición de la comunidad sobre si misma (no del gobierno).
2.2 Principio de reserva de ley formal
La reserva sobre una determinada materia impuesta por una ley ordinaria (no por la Constitución) en realidad es una reserva sólo formal, derivada de la necesidad de una norma con rango de ley para llevar a cabo un contrarius actus, consecuencia en realidad del principio de jerarquía normativa y sin que obligue su contenido al legislador futuro (reserva formal de ley).
2.3 La garantía institucional
Aunque diferente del principio de reserva de ley, traemos a colación -por lo que se dirá- lo que la doctrina ius-publicista (C. Schmitt, creador de la categoría) denomina una garantía institucional, cuya finalidad es la de hacer imposible una supresión en vía legislativa de la institución protegida en sus perfiles esenciales (su imagen característica). La garantía institucional no asegura un contenido concreto y fijado de una institución de una vez por todas, sino la preservación de ella en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en el tiempo y el lugar (STC 76/1988), su supresión o alteración esencial requeriría reforma de la Constitución.
3.- El art. 105 c) de la CE como fundamento del principio de reserva de ley material del control de legalidad notarial
3.1 Su ubicación sistemática
Este precepto constitucional, incluido en el Título IV “Del Gobierno y de la Administración”, dispone que “la ley regulará:…c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.”
A nuestros efectos podemos prescindir de la última parte de la oración, pues la cuestión que se plantea en las STS nada tiene que ver con la audiencia de los interesados (que por principio están presentes o representados en los otorgamientos de escrituras).
Resulta que el TS –no sabemos con qué alcance- parece entender la actuación del notario relativa al hecho de la autorización de instrumentos públicos (o su denegación), es decir, la producción del instrumento púbico como un acto administrativo, que ha de producirse a través de un procedimiento administrativo amparado en una ley.
3.2 Nuestra opinión: la instantaneidad y espontaneidad del acto público notarial
No podemos estar en más desacuerdo. Creemos que el TS confunde el acto jurídico público con el acto administrativo (ni en la legislación civil ni en la administrativa española hay una regulación del acto jurídico, como categoría de la Teoría General del Derecho).
El carácter público del documento notarial ya viene reconocido desde el Fuero Real (1.255) y Las Partidas, (1.265), mucho antes del nacimiento de la Administración Pública moderna.
El TS, por otra parte, no tiene en cuenta (conjuntamente de forma inescindible con la de funcionario público) la vertiente profesional del notario, quien en dicha condición valora, bien la autorización de la escritura bien la inadmisión de la solicitud de actuación o la excusa de su ministerio notarial si se tratara de actos contrarios a la ley (justa causa). En realidad el notario no deniega sino que excepciona (debiendo tenerse en cuenta además que, en general, no existe competencia exclusiva de un notario y hay libre elección de notario).
La instantaneidad y espontaneidad de la actuación notarial, frente a la idea del rígido procedimiento administrativo, viene señalada ya de antiguo por la doctrina italiana que habla de la actividad notarial como una “jurisprudencia espontánea”; JM Trías de Bes, en igual sentido, ya decía que el notario aplica el derecho en su “realización espontánea”, y Guasp subrayaba que en las intervenciones notariales no hay aparato objetivo de ninguna clase ni, en medida significativa, aparato procedimental (no podemos desarrollar aquí la teoría civil del oficio).
Por razón de la “instantaneidad” y “espontaneidad” típica del acto público notarial sus efectos se producen con la culminación del acto mismo de la autorización, y por ello dice el art. 145 del RN que la autorización o intervención del instrumento público implica que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes, situando toda su fuerza en el hecho de la autorización, que es cuando principia y termina todo el proceso productivo de los efectos del instrumento público
3.3 El TS genera un conflicto entre los art. 105 c) y 149,1,8ª de la CE
Con la interpretación que efectúa el TS, desnaturaliza la actuación notarial y genera un problema mayor.
Creemos que el TS, con la fundamentación legal que efectúa, subsumiendo la actividad notarial en el art. 105 c) CE, y por tanto en el derecho administrativo, hace chocar este precepto frontalmente con el art. 149, 1, 8ª de la CE, que constitucionaliza el instrumento público y caracteriza nítidamente la ordenación de los instrumentos públicos (y por tanto a éstos) como legislación civil.
La Constitución determina claramente:
- a) que la producción de los actos administrativos ha de serlo necesariamente a través de procedimientos administrativos regulados por derecho administrativo con rango de ley (105 c CE y 149,1, 18ª CE), es decir, por actos de la Administración Pública;
- y b) que los instrumentos públicos notariales, integrados en la legislación civil, han de producirse conforme a la ordenación civil o común relativa a los mismos (149, 1, 8ª CE), opuesta al régimen de la Administración Pública y del procedimiento administrativo común (art. 149,1, 18ª CE).
Como decía L. Díez-Picazo, la Constitución recibe instituciones que no crea y que preexistían, con un contenido dado y con unas denominaciones que marcan de algún modo ese contenido.
Huelga decir que el art. 149 CE no se limita a ser una norma de atribución de competencias, sino que (como ha expresado M. Herreno de Miñón, uno de los ponentes de la Constitución) el art. 149,1,8ª es una norma de anclaje y constituye lo que la doctrina iuspublicista conoce como una garantía institucional. El citado art. 149,1,8ª (dice dicho autor), al constitucionalizar el instrumento público quiso referirse (porque, como señala el art. 3 CC, las palabras de la norma tienen el sentido que les da su historia, su contexto y su uso social) a lo que por tal entiende la vigente Ley Notarial de 1862 y sus reformas de 2007 y 2015, el Reglamento Notarial de 1944, reformado el año 2007 y, hoy, el Código de Comercio, respecto de las Pólizas de Comercio intervenidas por los Notarios.
Esto es, aquellos documentos, autorizados con las solemnidades legales por Notario competente, a requerimiento de parte y conservados por él en su integridad, que contienen o revelan un hecho –caso de las actas-, acto o negocio jurídico –caso de las escrituras y pólizas– para su constitución, eficacia o prueba, así como las copias o reproducciones auténticas de ellos. Y de tan compleja fórmula, lo que destaca y da sentido al conjunto es el elemento subjetivo: el propio Notario. Guasp (ilustre procesalista) ha sostenido que “en las intervenciones notariales no hay aparato objetivo de ninguna clase ni, en medida significativa, aparato procedimental. A lo que el derecho notarial se confía y se remite es al sujeto mismo… a lo que él ve y oye”.
En realidad cada uno de dichos preceptos constitucionales tiene delimitado perfectamente el ámbito que abarca, no hay antinomia alguna, el art. 105 c se refiere a los actos administrativos de la administración pública y el derecho administrativo, y el art. 149,1,8ª a los instrumentos públicos y la legislación civil; es el TS quien con su interpretación genera el conflicto entre ellos.
4.- Breve análisis de los elementos del art. 105 c CE: la Administración Pública, el derecho (procedimiento) administrativo y los actos administrativos
4.1 Cuestiones que se pueden formular
¿Es el notario Administración Pública? ¿La actuación del notario previa a la autorización es de naturaleza administrativa y el producto de sus actuaciones son actos administrativos? ¿Es la escritura la formalización de un acto administrativo… sujeto a Iva?
4.2 Caracterización del notario desde una óptica de dº público
4.2.1 Singularidad del Estatuto del notario: Categoría autónoma con sustantividad propia: plena autonomía e independencia funcional
La doctrina española (administrativa y iusprivatista) ha resaltado siempre la singularidad del estatuto del notario, fruto de una evolución social marcada por el derecho al que sirve, que históricamente se ha adaptado a la complejidad creciente del derecho positivo (así ha sido desde el medievo, pasando por el absolutismo, el liberalismo y la división de poderes, el constitucionalismo, la globalización, internet y la documentación y firma electrónica, la interoperabilidad entre plataformas telemáticas, etc).
El estatuto del notario tiene una sustantividad propia muy acusada, por lo que ha podido decirse que constituye una categoría autónoma (que es la tesis que sostenemos), que se caracteriza por una fuerte disciplina pública pero, al mismo tiempo, por su gestión descentralizada y corporativa, con una vinculación administrativa orgánica, pero con plena autonomía e independencia funcional, legitimada constitucionalmente (garantía institucional).
4.2.2 Encaje dentro de categorías generales
Lo que sucede es que la unidad del ordenamiento jurídico exige su engarce en el mismo y, debido a ello, por necesidades sistemáticas, no han faltado encajes del estatuto del notario en categorías generales (pese a su dificultad).
Algunas de dichas categorías generales tienen un carácter aproximativo, y así se ha dicho que se está ante una suerte de Administración Independiente -en terminología actual, autoridad independiente-, o agente independiente o, incluso, integrado en la denominada Administración pública de derecho privado.
Otras categorías, con una mayor vocación técnica, caracterizan al notariado como Corporación de Derecho Público (art. 336 RN) y al notario (miembro de dicha Corporación Pública) como ejerciente de una función pública (privado o profesional o independiente, según los matices de cada país), categoría jurídica ésta también empleada en otros países del continente europeo: Francia, officiers ministeriels; Italia, esercizio privato di funzioni pubblici; Alemania erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private). En esta categoría, la posición del ejerciente independiente de una función pública se caracteriza en esencia:
- a) en su relación con la Administración, porque hay un sometimiento a una disciplina pública, sin relación de sumisión jerárquica, manteniendo el ejerciente una posición profesional independiente, sin quedar integrado en el aparato administrativo (aunque sí en el Sector Público), bajo su responsabilidad patrimonial –que no se imputa a la Administración- aunque puede dar lugar a sanciones administrativas;
- y b) en relación con los particulares, al concurrir elementos públicos y privados, porque el particular establece una relación de derecho privado y abona al ejerciente una remuneración, aunque al ejerciente se le derivan obligaciones legales; la responsabilidad del ejerciente es civil, no administrativa, y sus actos no se imputan a la Administración.
La Exposición de Motivos de la LJV califica al notario como órgano público responsable en la tutela pública de determinados derechos privados.
4.3 El notario no es Administración Pública stricto sensu (LRJSP) ni su actuación se rige por la ley de procedimiento administrativo (LPACAP)
A la primera pregunta que nos hemos formulado ha de responderse negativamente. No parece que pueda considerarse al notario (ni al notariado) como Administración Pública stricto sensu, no al menos integrado en su estructura jerárquica. Ello resulta más evidente en las nuevas leyes 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015 (LRJSP) y la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que aclaran algo más el marco normativo del sector público y, por ende, de las administraciones públicas lato sensu.
El notariado no es Administración Pública stricto sensu, según se desprende del juego de los respectivos artículos 2 de las leyes LRJSP y LPACAP (casi clónicos) que sitúan a las Corporaciones de Derecho Público (como es el Notariado) dentro del Sector Público, pero sin incluirlas entre las administraciones a las la ley dota de la consideración de Administración Pública (apartado 3 del art. 2 LPACAP).
4.3.1 El Sector Público y la Administración Pública stricto sensu
Sin entrar mayores honduras, queremos sencillamente resaltar que el nuevo concepto de Sector Público comprende no sólo las Administraciones Públicas, sino también todo tipo de entidades y organismos de naturaleza pública extra muros de aquellas. Por ello cabe subdistinguir entre las Administraciones Públicas stricto sensu (art. 2.3 LRJSP) del resto de Administraciones Públicas lato sensu, que calificaremos como Administración Residual (donde se encontraría, por ejemplo la Administración Corporativa), que se rige por su normativa especial en cuanto a su organización y funcionamiento. Repárese en la diferente denominación de las leyes de LRJSDP y LPACAP: la primera refiere al SECTOR PÚBLICO, y la segunda –con un ámbito más reducido- sólo se refiere a las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
4.3.2 El dº administrativo como dº de las administraciones públicas personificadas
Fracasados cuantos intentos doctrinales se han realizado por definir el derecho administrativo como una determinada función objetiva o material (visto su carácter contingente e históricamente variable), conforme al criterio subjetivista, se ha convenido casi unánimemente que el derecho administrativo lo constituye la regulación de las singulares especies de sujetos (personificados) que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos del derecho común. Sin embargo el notario es persona física independiente.
Todas las relaciones jurídico administrativas se explican en tanto la Administración Pública (dotada de personalidad jurídica) es un sujeto de derecho del que emanan declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable. La personificación de la Administración es así el dato primario y sine qua non del derecho administrativo. La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa (Gª Enterría y TR Fernández).
Por contra, la actuación del notario siempre es personal.
4.3.3 Las Corporaciones Públicas no son (sólo) Administración Pública
Aunque las Corporaciones Públicas, que claramente constituyen Sector Público, suelen incluirse por la doctrina en la llamada Administración Corporativa (por oposición a la administración estatal o a la administración institucional), sin embargo no existe identificación subjetiva entre Corporaciones Públicas y Administraciones Públicas stricto sensu.
La confusión –como parece le sucede al TS- reside en que las corporaciones públicas (como los notarios) actúan como agentes descentralizados de la Administración Pública y ejercitan funciones públicas, pero ello no las transforma en Administraciones Públicas stricto sensu.
4.4 Los actos del notario no son actos administrativos
4.4.1 Acto de un funcionario público, no de un órgano administrativo
Respondiendo a la segunda pregunta, lo que intentamos resaltar en relación con la STS de 2016 es que la actuación del notario (que subjetivamente no es Administración Pública ni actúa como delegado de ella, sino por atribución directa de la ley) en ningún caso puede calificarse de acto administrativo que haya de producirse conforme a un procedimiento administrativo común. La propia LPACAP remite en el caso de las corporaciones públicas –o agentes corporativos no incardinados en las administraciones públicas- a su normativa especial, teniendo un mero carácter supletorio (art. 2.4 LPACAP). Incluso considerado el notariado y, por extensión, a los notarios como análogos a autoridades independientes, conforme al art. 110 de la LRJSP se regirían en primer lugar por la legislación notarial, luego por el RN y, supletoriamente por la LRJSP y, en defecto de ésta, por el derecho común.
Es decisivo en esta materia el carácter bifronte y personal del notario (siempre persona física), cuya actividad profesional tiene, ipso iure, trascendencia pública (G. de Enterría) La actividad del notario coetánea a la autorización implica el ejercicio de una función pública en base a su desempeño y produce efectos públicos, que lo son de resultado, un a posteriori, una vez culminada la autorización (no antes), pues son efectos del instrumento público.
No es la ley de procedimiento administrativo –según ésta- la que rige la actividad del notario ni el proceso de producción de sus actos para la autorización de los instrumentos públicos, sino su normativa específica: la legislación notarial y civil.
4.4.2 La actuación profesional consistente en aceptar o inadmitir la autorización requerida no es una declaración de voluntad
Desde otra perspectiva, tampoco cabría calificar como acto administrativo la decisión del notario de autorizar o no el instrumento público solicitado de él, como parece que hace el TS. La doctrina administrativista, que mayoritariamente exige una declaración de voluntad para apreciar la existencia de un acto administrativo, no incluye dentro de éstos los actos que comportan esencialmente una estimación intelectual, en los que la misma es la base interna para una decisión de voluntad, pero que no constituyen en sí misma una declaración de voluntad.
Creemos que la aceptación de la autorización del instrumento público o la inadmisión de la solicitud o la excusa de su ministerio forma parte del deber del notario como profesional (anterior a la función pública de la dación de fe); ello explica que no haya más recurso que el de queja sobre la actuación personal del notario, sobre su conducta, no como acto impugnable objetivamente, dado que no constituye acto administrativo.
4.5 La escritura pública no es un acto administrativo, sino un instrumento público
Y como tercera respuesta, no siendo el notario –como hemos visto- Administración Pública stricto sensu, ni estando sometido al procedimiento administrativo común, no produce actos administrativos stricto sensu, sino que produce instrumentos públicos cuya ordenación corresponde a la legislación civil (art. 148,1,8ª CE), en concreto a la legislación notarial por expresa remisión del art. 1.217 del CC.
No hay posibilidad alguna, ni en el plano sustantivo, ni en el plano formal, de asimilar los instrumentos públicos notariales a los actos administrativos de contenido certificante. La fe pública en el tráfico administrativo (ínsita en el mismo ejercicio de la potestad del órgano) toma cuerpo en el documento administrativo público (resolución), sin embargo la fe pública notarial (que se añade al acto o negocio jurídico) se encarna en el instrumento público. Ambos tipos de fedatarios tienen diferente grado de autonomía documental: la falta de autonomía del certificante, que expide la documentación por orden del superior jerárquico, con su Visto Bueno; frente a la total autonomía decisoria del notario en la redacción y expedición de la documentación.
En conclusión:
No parece que la actividad notarial (que no produce actos administrativos a través de procedimientos de igual naturaleza) pueda subsumirse en el supuesto de hecho del art. 105 c de la CE, que establece una reserva la ley material precisamente para ese tipo de actos y procedimientos de las administraciones públicas, y por ello no le puede resultar de aplicación el principio de reserva de ley material de dicho precepto
5.- ¿Estamos ante un supuesto de reserva de ley formal o por rango?
Ya hemos dicho que el TS en su sentencia de 2016 es poco explícito sobre el tipo de reserva de ley que emplea, pues decide mediante remisión en bloque a la sentencia de 2008, y se limita a negar el carácter habilitante a la serie de disposiciones con rango de ley alegadas.
5.1 Aplicación del principio de reserva de ley “formal”
La STS de 2008, sin explicitarlo, hace también aplicación del principio formal de reserva de ley al afirmar que ha de tenerse en cuenta que el control de legalidad notarial afecta a aspectos de la contratación regulados en el CC, como el acceso a una determinada forma (art. 1.279 CC) o a la libertad de pacto (art. 1.255), así como “que una disposición reglamentaria debe respetar y tomar en consideración a la hora de establecer una regulación que incida en las previsiones de la norma de rango superior, que en este caso tampoco se ha tenido en cuenta.”
5.2 Nueva perspectiva jurídica: caracterización como “formal” del principio de reserva de ley
La trascendencia de la caracterización como “formal” del principio de reserva de ley de derechos como el de acceso a la documentación pública y de libertad de contratación, por contravenir los preceptos del CC, radica en que el TS, al razonar así, no sitúa esos derechos en el plano constitucional (reserva material de ley) sino en el de la jerarquía normativa (reserva formal de ley), y ello implica una perspectiva distinta a la hora de la búsqueda o interpretación de la norma habilitante, pues bastarían las normativas generales de la función, no sectoriales.
Debería ser entonces suficiente el art. 2 de la LN (que dispone que el notario requerido puede negar la intervención de su oficio con justa causa) encuentra acomodo la facultad de denegar la autorización que tanto inquieta al TS, si media justa causa, que obviamente y con independencia de otras serán en todo caso las que el art. 1.255 CC establece como excepciones a la libertad de pacto.
5.3 El principio de autonomía de la voluntad tiene límites, no limitaciones
Situados en el plano de ley ordinaria, no nos parece correcta la interpretación que efectúa el TS, Sala 3ª de los preceptos del CC (probablemente por su deformación profesional)
El principio de autonomía de la voluntad, del que en materia contractual es expresión el art. 1.255 CC, determina límites, lo que los particulares no pueden hacer (“los contratantes pueden establecer … siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”).
Cuando el notario excusa su ministerio o excepciona su intervención, no está denegando un derecho –que no ha nacido en los actos contra la ley- ni tampoco puede limitarse a materializar su evaluación o examen de la legalidad consignando en el propio título las advertencias que considere, como pretende la sentencia del TS (v.gr. si es requerido para una escritura de venta de un ser humano, o del encargo por precio para la comisión de un homicidio), ni determina el notario la legalidad, sencillamente está evitando que se dote de apariencia pública de legalidad formal a un ilícito (no podemos extendernos ahora en la doctrina del TS, Sala 1ª de los actos nulos apud acta, que imponen que los funcionarios se nieguen a prestar su colaboración profesional, STS 1ª 538, de 13.9.2013).
Como ha dicho JA Martínez Sanchiz, el control de juridicidad notarial constituye una aplicación del principio de autonomía de la voluntad, cuyo ámbito coincide con el del art. 1.255 y cuyo contenido se limita a cumplir.
La denegación notarial no es en sí misma una limitación de la autonomía, sino la aplicación de una delimitación (un límite) legal, establecido en el art. 1.255 del CC.
6.- NOTA FINAL
Nuestras opiniones han venido a ser confirmadas, de alguna manera, por la nueva –y abundante- legislación de los últimos años, en particular de 2015, aún en proceso de maduración, pero de la que podemos avanzar lo siguiente:
Nueva dimensión de la función pública del notario
Dado el dinamismo y permanente adaptación connatural al notariado, como institución social apegada a la realidad, se ha señalado en alguno de los instrumentos legales de la nueva legislación la nueva dimensión de la función del notario, como servidor público, consecuencia de la atribución, muy marcadamente durante el año 2015, de nuevas habilitaciones con rango de ley (muchas de ellas constituyen habilitaciones sobrevenidas de los supuestos contemplados por el TS en 2008).
Ampliación cuantitativa y cualitativa de competencias
En dicha nueva legislación, además de ampliar el número de supuestos que atribuyen al notario el control de legalidad con rango de ley (en materia concursal y acuerdo extrajudicial de pagos, mecanismos de segunda oportunidad, ejecución de documentos extranjeros y adecuación de instituciones jurídicas extranjeras, certificado sucesorio, celebración de matrimonios, acuerdos de separación y divorcio, etc), se contiene una ampliación de competencias que suponen ejercicio de su función pública, algunas de las cuales incluso modalizan el papel tradicional del notario en ciertos instrumentos públicos, en los que se le reviste de cierta facultad decisoria –de la que ha adolecido siempre- (así, entre otros: art. 90,1 2, párr. tercero; art. 843; 905; 910; 1.020; 1.057 todos del CC)
Carácter civil de las nuevas competencias notariales (y sus actos)
Característica común de toda esta nueva legislación es que a los actos en que se materializa el desempeño de todas las nuevas competencias, de marcada función pública, no se los califica ni como acto administrativo, ni se somete su producción a procedimiento administrativo alguno, se determina su revisabilidad por la jurisdicción civil y se alojan los nuevos preceptos en legislación de naturaleza civil (Código Civil, Ley Concursal, Cód. Comercio y Ley del Notariado)
Como Dice la Exposición de Motivos de la LJV, el notario ha demostrado su aptitud para intervenir en la tutela pública de determinados derechos privados, como servidores públicos, actuando como órgano público responsable, incorporando a la legislación notarial (LN) la tramitación procedimental específica.
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