El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por dos prestatarios (arquitecto y administrativa) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la demanda en la que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Barclays Bank. STS 3893/2017, de 15 de noviembre de 2017 (Recurso 2678/2015).
La sentencia adapta la doctrina de la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 (caso Banif Plus Bank) y considera que el préstamo hipotecario con cláusula multidivisa en moneda extranjera no es un instrumento financiero de los contemplados en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, por lo que está excluido de la normativa MiFID, ya que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.
Sin embargo, ello no excluye que la entidad financiera que concede estos préstamos esté sujeta a las obligaciones de transparencia bancaria, por ser un producto complejo, y a las normas de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tenga la condición de consumidor.
La sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio pueda prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas: así la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, que puede suponer que pese al pago de las cuotas, el prestatario adeude un capital en euros mayor que el prestado; además el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa sobre la divisa extranjera, por encima de ciertos límites.
En el presente caso, el Supremo estima que la cláusula multidivisa, pese a estar redactada de forma clara y comprensible, no fue objeto de negociación individual y que la entidad bancaria no explicó adecuadamente los riesgos asociados a la misma para que los prestatarios pudieran comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, ya que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación necesaria para poder explicar adecuadamente esos extremos del contrato. Todo ello provoca en el consumidor un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe.
En este caso, el riesgo se ha materializado en que, pese a haber pagado los prestatarios las cuotas mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente al yen en el momento en que el banco da por vencido anticipadamente el préstamo, los prestatarios adeudan al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo.
Las sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio, han establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, que atiende a que la cláusula en cuestión esté redactada de manera clara y comprensible, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá, tras comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
Recuerda el Supremo que la sentencia 367/2017, de 8 de junio, señaló que cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor pero no puede por sí sola sustituir dicha necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional. También recuerda que en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamó la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, esto es, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, lo que no parece el momento más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.
Precisamente por ello, el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, publicado en el BOCG Congreso de los Diputados, serie A, núm. 12-1, de 17/11/2017 (cve: BOCG-12-A-12-1) establece, entre sus aspectos más novedosos, una regulación detallada de la fase precontractual, con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición, con siete días naturales de antelación, la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.
Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario. Ello se instrumentará a través de un Acta notarial previa que hará prueba del asesoramiento notarial y de la comprensión y aceptación del prestatario, que no generará coste arancelario alguno, y que deberá otorgarse ante el notario elegido por el prestatario dentro de los citados 7 días (y como máximo el día anterior al de la firma), verificando dicho notario, toda la documentación.
De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.
En el caso objeto de la sentencia es cierto que está prevista en el contrato la posibilidad de cambio de divisa, sin embargo ello no elimina los riesgos ni dispensa al banco de sus obligaciones de transparencia. Además para realizar esa conversión, el prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y debe pagar una comisión, teniendo en cuenta además que solo puede realizar el prestatario esa conversión al inicio de cada nuevo periodo mensual de mantenimiento de moneda e interés en que se divide el préstamo, cuando una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.
Por ello, el Supremo casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo, que queda subsistente como un préstamo concedido y amortizado en euros.
Entiende el Supremo que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo, pues lo realizado en la sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato, que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros.
En definitiva, parece que la tendencia jurisprudencial en estos casos de cláusulas hipotecarias controvertidas en préstamos hipotecarios celebrados entre una entidad bancaria y un consumidor se centra en considerar que, si ha habido una negociación individual de la cláusula debatida y ello queda acreditado en el juicio, la cláusula no será abusiva, mientras que si se trata de una cláusula meramente predispuesta y no negociada, sí que se estimará abusiva.
Sentencias en que se desestimó la reclamación de los prestatarios por quedar acreditado que la cláusula “multidivisa” fue negociada
A título de ejemplo, podríamos mencionar las siguientes:
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 10133/2015, de 10 de julio de 2015 (Recurso 601/2014): la prestataria tenía concertado un préstamo en euros con otra entidad de crédito cuyo funcionamiento conocía, por lo que al interesarse por un préstamo multidivisa que sustituiría al anterior, llevó a cabo una comparación del precio y factores variables de influencia entre los dos tipos de préstamo, quedando acreditado a través de diferentes mensajes de correo electrónico que tenía conocimiento bastante de la operatividad de un préstamo en divisas y de la utilidad que puede obtenerse del empleo de la opción de cambio de la divisa referencial.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 2125/2015, de 5 de febrero de 2015 (Recurso 790/2014): el prestatario, no solo por su trabajo en el Registro de la Propiedad, concretamente en la oficina liquidadora, sino por el estudio que estaba realizando sobre la evolución del yen es evidente que tenía preparación suficiente para conocer el comportamiento del producto, habiendo tenido además una intervención decisiva en el diseño del préstamo hipotecario, hasta el punto que fue expresando al banco las distintas características del préstamo y tomando decisiones en cuanto a la determinación de la moneda en que debía concederse el préstamo, ya en yenes o en euros o a la inversa.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 921/2015, de 30 de marzo de 2015 (Recurso 81/2015): no fue la entidad bancaria quien se dirigió a los demandantes ofertando el contrato de préstamo multidivisa, sino que son los prestatarios quienes se interesan por esta modalidad contractual concreta, habiendo sido advertidos del riesgo que conllevaba, y siendo la prestataria quien en un email hablaba de “una evolución genial” de la cotización del yen, por lo que asumieron libre y espontáneamente el riesgo.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 1589/2017, de 19 de mayo de 2017 (Recurso 56/2017): los prestatarios suscribieron previamente la solicitud del préstamo y posteriormente a la firma de la escritura solicitaron el cambio de divisa previsto en el contrato, de lo que se infiere que conocían sus disposiciones pues habían suscrito otros préstamos con anterioridad y productos de inversión más complejos, recibiendo una adecuada información.
Es evidente que la llamada hipoteca multidivisa es un producto complejo que no está al alcance de cualquier consumidor, por lo que una parte considerable de las personas que suscriben este producto tiene conocimientos financieros suficientes. Ello ha determinado que solo el 59% aproximadamente de los pronunciamientos judiciales sobre esta materia hayan sido favorables al consumidor, frente al porcentaje del 95% en materia de cláusulas suelo, del 90% en materia de IRPH o del 84% en materia de swaps.
Sergio Mocholí Crespo
Sergio Mocholí (@SergioMocholi) es notario de Benigànim (Valencia). En esta nueva colaboración en notaríAbierta nos resume y comenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la hipoteca “multidivisa”. Gracias Sergio.
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