Aproximación inicial al concepto de consumidor
Cuando hablamos de consumidores y usuarios, automáticamente pensamos en personas físicas que actúan de manera individual en el tráfico jurídico frente a empresas profesionalizadas. Sin embargo, de la lectura del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en su redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de Marzo, dictada en desarrollo de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores), resulta que esa primera impresión acerca del concepto de consumidor y usuario debe matizarse en un doble sentido:
a) Tales personas físicas han de actuar “con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.
b) Y también son consumidores las personas jurídicas, e incluso las entidades sin personalidad jurídica (como pudiera ser una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal), pero siempre que “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”; con lo que parece que tienen la consideración legal de consumidor personas jurídicas sin finalidad lucrativa como fundaciones o asociaciones.
La sociedad mercantil y el ánimo de lucro
A la vista de esto, ¿podemos considerar que una sociedad mercantil puede tener el carácter de consumidor o usuario? Pues bien, no cabe duda que una sociedad mercantil es una persona jurídica; el Derecho español carece de una definición legal de sociedad, si bien doctrinalmente, y partiendo del concepto que el artículo 116 del Código de Comercio ofrece del contrato de compañía, suele conceptuarse de ésta o parecida manera: “unión de dos o más personas -si bien cabe la sociedad unipersonal- bajo un acuerdo de voluntades, que aportan en común esfuerzos y capitales para la realización de un fin determinado con ánimo de lucro, girando bajo una razón o denominación social y con una personalidad jurídica propia y distinta”.
Por lo tanto, una de las notas características -elemento intencional o subjetivo- de toda sociedad es el “ánimo de lucro”, que no es otra cosa que el propósito de los socios de obtener un beneficio económico. Presupuesto ello, y a tenor del expuesto art. 3 LGDCU, parece que toda sociedad mercantil, al estar por esencia proyectada a obtener un lucro o beneficio repartible entre los socios que la integran, no puede tener la consideración legal de consumidor ni, por lo tanto, puede serle observada la normativa típicamente tuitiva y protectora del Derecho de consumo.
En la práctica, se ha planteado esta cuestión de la aplicabilidad de la normativa de consumidores a empresarios o profesionales sobre todo en el ámbito bancario, y en concreto en la pretensión de declaración de nulidad de cláusulas contractuales por tener la consideración de abusivas (como pudiera ser la conocida como “cláusula suelo”).
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Así, el Tribunal Supremo, ya en su conocida sentencia 241/2013, de 9 de Mayo, señaló que el control de inclusión o incorporación de condiciones generales de la contratación, al amparo de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, procede siempre que haya una cláusula contractual que tenga tal naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no -empresario o profesional-; por lo que deberán excluirse en todo caso y no quedarán incorporadas al contrato redactado de forma predispuesta por una de las partes las cláusulas que no estén redactadas conforme a los parámetros de transparencia claridad, concreción y sencillez, o sean ilegibles, ambiguas, oscuros o incomprensibles.
En cambio, la misma sentencia de 9 de Mayo de 2013 rechazó que el llamado control de abusividad pueda aplicarse a contratos en que el adherente sea empresario o profesional. Y en observancia de este criterio, la sentencia 246/2014, de 28 de Mayo , fijó como doctrina jurisprudencial, que “la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación”; y la sentencia 227/2015, de 30 de Abril, estableció que “en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario”.
También la jurisprudencia menor tenía adoptado este criterio, así la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 713/2014, de 10 de Julio, que negó la condición de consumidora a una sociedad anónima que concertó con una entidad bancaria un préstamo hipotecario en el que se incluía una “cláusula suelo” (no obstando a ello el hecho de que fueran personas físicas los que se constituían en fiadoras de dicha sociedad como garantía frente a la entidad acreedora, al ser la fianza una obligación accesoria de la principal, que fue contraída por la citada mercantil, en el ámbito de su actividad empresarial, en aplicación del criterio establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013).
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de Junio, analizó si, excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, podrían ser aplicados a este tipo de contratos el denominado control de transparencia, también conocido como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado o material; el cual implica que no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles (habiendo superado el control de incorporación), impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Sin embargo, el Alto Tribunal, en la mencionada sentencia de 3 de Junio de 2016 (basada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por un profesional persona física con una entidad bancaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia), reiterada por otras posteriores como la sentencia 328/2017, de 30 de Enero (en la que el prestatario era una sociedad de responsabilidad limitada, estableciendo claramente la sentencia que una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora), ha excluido que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor; señalando que “el art. 4.2 de la Directiva 1993/13 conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados”.
Ahora bien, el que una sociedad mercantil, o en general toda persona, física o jurídica, que intervenga en el contrato en ejercicio de su actividad comercial, empresarial o profesional, con ánimo lucrativo, no pueda acogerse a la mayor garantía que suponen los controles de abusividad y transparencia material de cláusulas contractuales predispuestas por la otra parte contratante (pues, a priori y sin perjuicio de lo que después diremos, carece del carácter legal de consumidor), no implica que deba quedar de todo punto desprotegida.
Así, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, citada por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016 y 30 de Enero de 2017, admite que en las condiciones generales entre profesionales pueda existir abuso de una posición dominante, pero el mismo se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, por lo que “nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios”.
Y en aplicación de ello, las citadas sentencias advierten que los arts. 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe; y la observancia de ese principio de la buena fe contractual permite expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, “las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente”.
Jurisprudencia comunitaria y la referencia a la situación de inferioridad del consumidor
Por otro lado, siendo el Derecho de consumo una categoría jurídica en su mayor parte creada y desarrollada en el ámbito comunitario europeo, hay que atender en esta materia a la jurisprudencia comunitaria, y en este sentido cabe destacar la Sentencia TJUE de 3 de Septiembre de 2015 (Asunto 110-14) que interpreta el concepto de consumidor a efectos de la Directiva comunitaria 93/13 (que tiene por objeto la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, art. 1), tipificándolo como aquel que se encuentre en una situación de inferioridad respecto del profesional, en relación tanto a su nivel de información como a su capacidad de negociar, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.
Y en esta línea de fundar el concepto de consumidor en la situación de inferioridad respecto del adherente, el magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, don Francisco-Javier Orduña Moreno, emitió un muy razonado voto particular a la sentencia de 3 de Junio de 2016, reproducido en lo esencial en la de 30 de Enero de 2017, defendiendo que el control de transparencia se observe también en la contratación entre empresarios. Y señalando que “el fundamento de su aplicación responde a una reacción del ordenamiento contra el clausulado abusivo tanto por su carácter injusto (contrario a Derecho), como por comportar una vulneración de los bienes jurídicos que deben ser objeto de tutela en el tráfico patrimonial de la contratación bajo condiciones generales. De ahí que, para el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de la transparencia, sea indiferente la condición del consumidor, de empresario o de la empresa que resulte perjudicada por la cláusula declarada abusiva por falta de transparencia, siempre que su posición negocial, como se ha señalado, sea la de un mero adherente de la reglamentación predispuesta; sin posibilidad de negociación”; destacando que este criterio se ha plasmado ya legalmente, y así el artículo 9 de la Ley 3/2004 de Lucha contra la Morosidad (LLCM) prevé el control de abusividad entre empresas en el ámbito de su aplicación.
Sin embargo, la Ley 16/2011, de 24 de Junio, de contratos de crédito al consumo, en lo que respecta a su ámbito de aplicación, delimita en su artículo 2 el concepto de consumidor a las personas físicas, siempre además que “actúe con fines que estén al margen de su actividad comercial o profesional”.
Consecuencias prácticas
En definitiva, parece que la Ley 3/2014, al modificar la calificación de consumidor en el art. 3 LGDCU, no aclaró dicho concepto de manera clara y terminante (así lo ha criticado el abogado y profesor de Derecho Mercantil don Luis Cazorla en su blog); y, en lo que aquí analizamos, con relación a la inclusión o no como consumidores de sociedades mercantiles, definidas esencialmente por su animus lucrandi, en los casos en que se hallen en una clara posición de inferioridad, como meros adherentes sin posibilidad de negociación, frente al predisponente redactor del contrato.
Además, su caracterización como consumidores determina que les sea aplicada toda la normativa protectora de los mismos (derechos de información previos al contrato, derecho de desistimiento posterior, etc.); y, en lo que respecta a la contratación bancaria (objeto de las sentencias del Tribunal Supremo analizadas), si se deben observar ciertas limitaciones y prescripciones establecidas en favor de los consumidores, como el límite al tipo de interés de demora en préstamos bancarios (fijado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 23 de Abril, y 364/2016, de 3 de Junio, en un máximo dos puntos porcentuales por encima del tipo de interés remuneratorio pactado vigente en el momento del impago), o el equitativo reparto de los gastos derivados de la formalización de un contrato de préstamo hipotecario a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de Diciembre.
En cambio, no resultarían beneficiadas por otras medidas protectoras que la legislación anuda a la condición de persona física y no a la de consumidor (por lo que personas jurídicas sin ánimo de lucro en el sentido antes analizado no quedarían bajo su amparo), como las exigencias de información precontractual previa al otorgamiento de un contrato de préstamo o crédito hipotecario (FIPRE, FIPER, Oferta Vinculante, y demás documentación contenida en el Capítulo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios); las limitaciones a las comisiones por cancelación anticipada o por descubiertos tácitos en contratos de créditos al consumo, pues, como hemos visto, la Ley 16/2011 se aplica sólo a personas físicas (pero sí que es aplicable a las personas jurídicas, siempre que tributen por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, la más beneficiosa compensación por desistimiento en los préstamos o créditos hipotecarios prevista en la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre); o la infame “expresión manuscrita” prevista en el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, para el caso de estipularse en un préstamo hipotecario una cláusula suelo o techo, o contratarse adicionalmente un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o de concertarse el préstamo en divisas (y suponiendo que esa ridícula expresión manuscrita ofrezca protección adicional al deudor hipotecario)…
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