Autor: Pablo Pazos Otero
diciembre 13, 2016
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La subrogación en el préstamo hipotecario que grava un inmueble es una alternativa muy atractiva para el que desee adquirirlo. No obstante, ese atractivo puede ser aparente en función de lo que expondré en este post. La legislación y la práctica nos muestran peligros en la operación, de los que conviene estar avisados. Vamos allá:

¿Qué es la subrogación en un préstamo hipotecario?

Es, en síntesis, el negocio jurídico en virtud del cual una persona se coloca en la posición de deudor en un préstamo preexistente (en el caso del que trata este post, garantizado con hipoteca, aunque la figura es extensible a cualquier préstamo personal, esto es, sin garantía hipotecaria). Teóricamente puede darse sin necesidad de que el primer deudor hipotecante transmita el inmueble (un tercero puede asumir su deuda sin más, por la razón que sea), pero en la práctica la figura se da en los casos de compraventa de inmueble hipotecado: el comprador retiene del precio pactado la cantidad que se le adeuda al acreedor por virtud del préstamo en el momento en que se produce la transmisión, de modo que “compra el inmueble y también su hipoteca”.

Jurídicamente este negocio supone una novación modificativa del préstamo hipotecario: éste se mantiene inalterado en todos sus elementos a excepción de la parte deudora, que cambia. Pero no supone un nuevo préstamo concedido al comprador. Éste sólo asume la posición contractual del deudor originario, sin tocar (en teoría, como veremos) las demás condiciones del préstamo, que sigue su vida como si nada hubiera pasado.

Marco legal de la subrogación

El Código Civil de 1889 recoge esta figura (para cualquier tipo de deuda) en su artículo 1205 según el cual:

La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

Como vemos, se hace necesario que el acreedor consienta al nuevo deudor. Requisito lógico, puesto que cualquier acreedor concede financiación en base a una solvencia previamente estudiada del deudor, por lo cual no sería justo obligar a ese acreedor a admitir a un nuevo deudor sin tener conocimiento de su capacidad económica, solo por el hecho de que el primitivo deudor y el nuevo acuerden que éste se haga cargo de la deuda.

Ya centrándonos en los préstamos hipotecarios, la regulación de la subrogación  se halla en la Ley Hipotecaria, cuyo artículo 118 dispone en su párrafo primero:

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

Vemos, en virtud de este artículo, que hay dos clases de subrogación: expresa y tácita.  ¿En qué se diferencian?

La subrogación expresa es aquélla en la que el acreedor comparece aceptando al nuevo deudor. En la práctica, se traduce en que la escritura de compraventa con subrogación es otorgada por el vendedor, el comprador que se subroga en su hipoteca, y el banco que admite al comprador como deudor del préstamo preexistente. Esta modalidad de subrogación ofrece plenas garantías y seguridad jurídica a todas las partes implicadas (y a terceros).

La subrogación tácita es aquélla en la que el deudor primitivo y el nuevo convienen en que éste asume la deuda pendiente de aquél, sin una aceptación expresa del acreedor, el cual, no obstante, por actos propios, acepta al nuevo deudor. El caso más claro de esos actos propios es admitir que las cuotas pendientes del préstamo hipotecario se carguen en una cuenta bancaria del nuevo deudor. Consecuentemente, vemos que el acreedor no ha consentido en escritura notarial, de modo que el título de propiedad del comprador subrogado no contiene el consentimiento del acreedor (ordinariamente, una entidad financiera).

Norma específica sobre la materia: la Ley 2/1994 de 30 de abril

Esta norma regula la figura de la subrogación (junto con la novación ) referida específicamente a los préstamos y créditos con garantía hipotecaria, tanto en sus aspectos sustantivos como en los fiscales. Esta ley fue alumbrada ante el fenómeno (visto con perspectiva, incipiente) del fenómeno de la promoción de viviendas financiadas por bancos, en la que los compradores asumen el préstamo del promotor que grava la vivienda adquirida.

Expuestos los conceptos de la figura de la subrogación, veamos sus luces y sombras:

Las luces de la subrogación en préstamo hipotecario

Facilidad: al comprador le es notablemente más fácil subrogarse en un préstamo vivo que “peregrinar” entre entidades para buscar ofertas de financiación.

Ahorro de costes:

De dos tipos:

-Costes asociados al préstamo: el nuevo deudor se ahorra una nueva tasación, además de comisiones por concesión de préstamo (comisión de apertura y de estudio)

-Costes fiscales: el artículo 7 de la Ley 2/1994 declara exentas del impuesto de Actos Jurídicos Documentados las operaciones de subrogación de deudor en préstamos hipotecarios. De esta manera, el comprador se ahorra el impuesto que conlleva la constitución de una hipoteca nueva sobre el inmueble que adquiere. Como regla general, la constitución de una hipoteca nueva es hecho imponible del impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), una de cuyas vertientes ha sido brillantemente tratada en este post. Además, en el caso de que la hipoteca se constituya con motivo de una compraventa y el vendedor tuviere el inmueble hipotecado, éste se ahorrará los costes aparejados a la cancelación de su hipoteca (honorarios notariales y registrales, y comisiones bancarias por cancelación anticipada, amén de otras hipotéticas como  la llamada “comisión por preparación de documentación por cancelación”, cuya legalidad está actualmente en tela de juicio).

La “luz fiscal” no obstante tiene un brillo simplemente relativo:

Partiendo de la base de que el Impuesto de AJD está transferido a las CCAA, alguna, han establecido una exención total de este impuesto en las hipotecas que se constituyan para financiar la adquisición de vivienda habitual (en el caso de mi CA, Galicia, esta bonificación se aplica a la hipoteca que financie la vivienda habitual cuando se cancele la del vendedor, y hasta un importe igual al saldo pendiente de pago por ésta, de modo que tributaría solo la cantidad del préstamo nuevo que excediere de la deuda del vendedor-el motivo es claro: dar un trato fiscal idéntico al de la subrogación, en la que el comprador asume la deuda pendiente del vendedor, y si no le es suficiente para pagar el precio del inmueble y quisiera financiar el resto, tendría que ampliar el préstamo primitivo pidiendo más dinero al banco, y esa ampliación de préstamo hipotecario sí tributaría)

Otra demostración de la relatividad de ese brillo fiscal, que casi me atrevo a decir que languidece, la expondré brevemente más adelante cuando me ocupe de la realidad actual en la vida práctica de la figura de la subrogación.

Las sombras de la subrogación:

A.-La subrogación tácita tiene  a mi juicio, al menos dos inconvenientes fundamentales:

1.-Al no haber una aceptación del nuevo deudor en documento público, no hay prueba fehaciente de dicha aceptación. Ni consta en ninguna escritura pública ni tampoco en el Registro de la Propiedad. Lo primero es entendible, puesto que no comparece el acreedor para aceptar ante notario al nuevo deudor. Lo segundo también, teniendo en cuenta la esencia del Registro de la Propiedad: sólo hace publicidad de derechos sobre cosas, pero no de deudas, por lo cual, nunca dará publicidad de quién sea el deudor.  Este hecho podría, hipotéticamente, crear perjuicios a terceros, como por ejemplo:

-El que compra al comprador supuestamente subrogado: es decir, A tiene su inmueble hipotecado, vende a B que se subroga sin que lo acepte el acreedor expresamente,  después B vende a C. B le ha dicho a C que se ha subrogado en la hipoteca porque así lo dice su escritura de compra con subrogación, pero puede que el banco no lo haya aceptado y por tanto, C no se puede subrogar en el préstamo de B porque éste no tiene ningún préstamo.

-El propio señor A(siguiendo el ejemplo): ¿en qué posición quedaría si una entidad financiera adquiere a su banco acreedor en cuyos documentos no consta B como deudor porque el banco no lo ha aceptado expresamente como deudor? ¿Podría el banco comprador reclamarle la deuda pendiente a A (como deudor “oficial”)?

-Acreedores de los señores A o B: pensemos en que A o B sean declarados en concurso de acreedores. ¿En la masa pasiva del concurso, se incluirá la deuda hipotecaria? Si A es el concursado, el acreedor  consta fehacientemente  en escritura pública y pudiera presentarse como acreedor para hacer valer su crédito. Y si B es el concursado, los otros acreedores que pudieran haber instado el concurso sin conocimiento de tal subrogación tácita se verían perjudicados porque no contaban con esa deuda (que además es preferente, según el orden de prelación de créditos de la Ley

2.-Inseguridad para el adquirente: el que compra el inmueble hipotecado subrogándose en la hipoteca que lo grava, evidentemente habrá tratado la subrogación con el acreedor. Y éste le habrá dicho que sí, pero a la hora de la compra con subrogación no comparece para realizar la aceptación ante notario. ¿En qué situación puede quedar el comprador si el acreedor posteriormente “se lava las manos y no quiere saber nada del asunto”?  Se me ocurren tres alternativas, con las que el comprador no contaba porque seguramente le resultaban más gravosas que la propia subrogación:

-Pagar al contado la deuda pendiente, con la consiguiente pérdida de liquidez imprevista que pudiera impedir hacer frente a otros compromisos.

-Negociar un nuevo préstamo hipotecario para cancelar el anterior, con los costes que ello conlleva.

-O lo que es peor: si el comprador desea mantener las condiciones financieras del préstamo preexistente (muchos de los concedidos en época de burbuja inmobiliaria tienen actualmente, tal como está el Euribor, un tipo de interés inferior al 1%), lo que tiene que hacer es ingresar al vendedor mes a mes el importe de cada cuota. Esta alternativa, sobre todo en un contrato de larga duración como es el préstamo hipotecario, es kafkiana. Hace que el comprador dependa de que el vendedor (aún deudor)  destine esos importes a satisfacer las cuotas del préstamo. ¿Qué sucedería si no lo hace? Huelga decirlo: ejecución de hipoteca y el comprador haciendo las maletas.

B.-Sombras comunes a ambos tipos de subrogación:

Falta de conocimiento posible del nuevo deudor sobre las condiciones financieras del préstamo en que se subroga porque no hay norma que nos obligue a incorporarlas: las escrituras de compraventa con subrogación recogen ambos negocios: la compraventa y la subrogación. Pero no recogen las condiciones financieras del préstamo en el que se subroga el comprador, porque manifiesta concerlas y porque en virtud de los dos escenarios posibles sucede:

-Si comparece el acreedor: se supone que es porque ha informado al comprador de las condiciones financieras y está enterado. Es decir, que firma la escritura “con los deberes hechos”.

-Si no comparece el acreedor: es imposible recoger en la escritura las condiciones actuales del préstamo en el que el comprador se subroga. El lector experimentado pensará en este momento que bastaría con consultar la nota simple del Registro, ver si ha habido novaciones del préstamo, y pedir copia de la última escritura relativa al mismo. La idea es buena, pero desgraciadamente, no siempre funciona: últimamente hay entidades que llevan a cabo la práctica perversa de pactar bonificaciones y/o penalizaciones en documento privado. Ese documento no es oponible a terceros, y podría ser considerado nulo de pleno derecho (esto último sería materia de otro post). Lo que quiero decir es que lo que es oponible al comprador subrogado es lo que consta en la escritura.

 

Propuestas de mejora:

A mi juicio, se hace necesario una reforma legislativa de la figura, que incida, al menos, en dos aspectos:

La eliminación de la subrogación tácita añadiría seguridad jurídica a la figura estudiada. Tengamos en cuenta que el Registro de la Propiedad es un registro de derechos reales, por lo cual no publica deudas, y por tanto, jamás sabremos a través de él quién es el deudor de un préstamo.

Obligar a reproducir las condiciones del préstamo en las escrituras de compra con subrogación: ninguna de las sucesivas reformas de la Ley Hipotecaria han afectado a la figura de la subrogación hipotecaria. Por eso, hasta el momento, las escrituras de compraventa con subrogación no reproducen las condiciones del préstamo en el que el comprador se subroga.

¿Cuál sería la manera de superar esta incertidumbre sobre las condiciones del préstamo en el que el comprador se subroga? A mi juicio, la que antes he apuntado: la obligación de aceptación expresa del acreedor en la propia escritura de compraventa con subrogación, obligándole a incluir en esa escritura las condiciones financieras en las que el adquirente se subroga. Sin esa exigencia, la constancia de las condiciones del préstamo en una escritura en que comparecen sólo el vendedor y el comprador, no será más que una mera manifestación cuya verificación se antoja imposible.

Esta exigencia late en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario, según el cual:

Las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden.

No hace falta ser jurista para tener una duda: ¿y esa norma,  los bancos la cumplen? Evidentemente no: Es un ejemplo más de norma “brindis al sol”.

Ambas propuestas formuladas en este post van de la mano: sin una de ellas, la otra no tendría sentido. Y ambas conjuntamente, añadirían una seguridad jurídica que el sistema actual no propicia. Es paradójico que el legislador se haya preocupado tanto de las hipotecas, con medidas como la limitación de los intereses de demora, los mínimos de tasación para ejecución, o el inútil manuscrito hipotecario (del que he hablado en este post) y no se haya preocupado de añadir seguridad jurídica a la subrogación hipotecaria.

Por último, pero no menos importante, tengo que dar las gracias a mi amigo @ostinus77 por sus apreciaciones sobre la figura. Sus aportaciones han contribuido a enriquecer notablemente el contenido de este post.

Acerca del autor:

Notario de O Grove (Pontevedra).

Pablo Pazos Otero – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

13 Comentarios

  1. Buenos días.
    Muchas gracias por su artículo. Me gustaría plantearle un caso ligeramente diferente. ¿Tiene “derecho” mi entidad financiera a modificar las condiciones económicas de mi hipoteca cuando desaparece uno de los obligados – mi ex-marido- y su parte la adquiere otra persona distinta? Seguiría yo estando en las escrituras, pero con otra persona. Nos dicen que, aunque es una subrogación, y aunque la operación es viable, las condiciones económicas deben ser revisadas.
    De nuevo gracias.
    Un saludo.

    1. Buenos días:
      En el préstamo, como en cualquier contrato, sólo pueden ser modificadas las condiciones por acuerdo de todas las partes. Con ello, quiero decir que ni el banco puede ser obligado a liberar a uno de los deudores, ni los deudores pueden ser obligados a un cambio de condiciones financieras.
      Lo que sucede es que es muy habitual que, en un caso como el suyo, el banco sólo acepte liberar a un deudor a cambio de modificar las condiciones del préstamo (generalmente, elevando el tipo de interés aplicable).

      Muchas gracias por su atención, un cordial saludo,
      Pablo Pazos

      1. Hola. Pero legalmente puede hacerlo?
        Es decir, el banco puede negarse a realizar la operación si no aceptas sus nuevas condiciones?
        Gracias

  2. Buenas noches, tengo una subrogación sin novación según consta en mis escrituras con una cláusula suelo de un 12% de techo y un 4’95 de suelo. El promotor me informo que me quedaría de préstamo unos 550 euros mensuales y cuando me vino la primera letra no era así, siendo esta de mas de 700 euros hasta que me di cuenta que tenía aplicada la famosa cláusula suelo. Mi pregunta es: puedo denunciar mi caso y conseguir la nulidad de la cláusula y recuperar lo retroactivo pagado de más??? Gracias, un saludo.

    1. Buenos días:
      Es posible que el caso sea como dices. Por otro lado, hay bancos que aplican un tipo de interés mayor al subrogado en la hipoteca del promotor que a éste.
      Lo mejor que puedes hacer es reunir toda la documentación y consultarle tu caso a un abogado.
      Gracias por tu atención, saludos,
      Pablo Pazos

  3. Buenos días,

    Mi duda es cuál es la garantía hipotecaria si junto a la subrogación se firma una modificación/ampliación del capital de la hipoteca. Según tengo entendido, la garantía hipotecaria definitiva por el principal del préstamo puede ser muy superior a la deuda efectiva con la entidad financiera.

    En concreto si el importe de la ampliación supera a lo ya amortizado del préstamo hipotecario por el anterior propietario, la garantía hipotecaria por principal del préstamo será la suma del importe inicial de la hipoteca mas el importe de la ampliación. Si la ampliación es inferior a lo ya amortizado y, por tanto, la deuda actualizada con la entidad financiera es menor al importe del préstamo inicialmente concedido, la garantía hipotecaria por el principal se mantiene en ese primer importe.

    Si estoy en lo cierto, no logro entender por qué la escritura de modificación/ampliación no limita la garantía hipotecaria por el principal del préstamo a la deuda viva de la hipoteca en el momento de la subrogación mas el importe de la ampliación, que entiendo sería lo más justo.

    Gracias por compartir vuestra opinión.

    Saludos,

    1. Buenas tardes:
      La explicación de lo que usted pregunta es simple: la responsabilidad hipotecaria queda fijada en un préstamo hipotecario tomando en cuenta el principal prestado al inicio de aquél. Es una cifra máxima que se constata registralmente, y va descendiendo a medida que el deudor va abonando cuota a cuota de su préstamo. De este modo, esta responsabilidad va descendiendo conforme lo va haciendo la deuda viva. Lo que sucede es que para constatar ese descenso registralmente, sería necesario ir otorgando escrituras de cancelación de parte de la deuda, lo cual evidentemente no se hace porque sería un coste desmesurado para el deudor. Cuando el deudor termina de devolver su préstamo, la hipoteca se cancela en su totalidad.
      En la subrogación y ampliación sucede algo parecido: sería viable otorgar una escritura de cancelación parcial para dejar la responsabilidad del préstamo antes de su ampliación en la cantidad efectivamente debida, para después ampliarlo. Si no se hace es por evitarle un coste añadido e innecesario al deudor. Sólo tendría sentido en caso de que la subrogación conllevara una novación que constituyera hecho imponible sujeto y no exento de AJD (pej si se “retasa” el inmueble) y se prevea una liquidación por el total de la responsabilidad hipotecaria inicial mas la ampliada.
      Lo dicho, como en casi todo, al final, es una cuestión de costes.

      Un saludo y gracias por su comentario,
      Pablo Pazos

  4. Gracias por las explicaciones, me queda una duda: subrogué una hipoteca e hice novación para la adquisición de primera vivienda. Ahora estoy en fase de reclamación de gastos hipotecarios al banco. Me comentan que puedo reclamar notaría, registro, etc. Pero no el impuesto AJD porque se trata de una compraventa con subrogación y este impuesto ya lo pagó el anterior propietario. En Cataluña, almenos, no es así. Yo, como compradora, dispongo de una estupenda factura en la que pagué un 5% del valor declarado del inmueble. ¿Este pago de AJD no esaría sujeto a reclamación/devolución? Gracias!

  5. Ola,tengo unas dudas,yo soy un comprador d un inmueble,el cual m ofrecen hacer una subrogación hipotecaria la cual sería la expresa,yo estoy sujeta a seguir teniendo las mismas condiciones que el primer deudor de la hipoteca se me puede modificar subrogación de hipoteca a mi intereses,eso es lo que no entiendo muy bien,tendria algun gasto al aquirir la subrogación

    1. Gracias un saludo

  6. Hola buenas tardes

    Le expongo mi caso dónde en la actualidad estoy atrapado y no se como salir:

    Vendi mi vivienda con subrogacion de hipoteca, en la escritura aparece el valor de la venta mas el valor de la subrogación donde el comprador se hace cargo de esa carga, el problema aparece a posteriori donde la entidad bancaria de la hipoteca dice NO otorgar al nuevo comprador la deuda pendiente. Actuamente tras mas de 8 años tengo una hipoteca a mi nombre donde alguien va pagando las cuotas y no se como resolver este tema.

    Me pueden ayudar?

  7. Hola, yo estoy de alquiler con opción a compra. El precio de compra es de 135.000€, hemos dado un adelanto de 12.000€ y cada mensualidad del alquiler se descuenta del precio de compra, por lo que a los 3 años que dura el alquiler se quedaría por 105000€ que es por lo que pediría la hipoteca ( que sería lo que le queda al dueño por pagar el piso). Si me subrogó a su hipoteca que gastos tendría que asumir?? Vivo en la comunidad valenciana. Gracias

  8. Hola, yo estoy solicitando los gastos de subrogacion de una hipoteca.No tengo ni
    copia de las escrituras, ni se qué gastos debo pedir.Me vendría muy bien su
    información.
    Muchas gracias.

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