Sentencia Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016: Control de legalidad notarial

Recientemente hemos conocido la Sentencia 528/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de marzo, (comentada sensata y atinadamente en el muy recomendable blog de nuestro compañero Justito el Notario) sobre la cual hace unos días  el Consejo General del Notariado, en palabras de su Presidente, hacía hincapié instándonos (con pleno respeto a la decisión del TS) a seguir trabajando en los términos en que lo hacemos siempre.

¿Qué dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016?

Anula el artículo 30 párrafos 3 y 4 (los destacaremos en negrita) de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en el cual se dice:

Artículo 30. Acto de otorgamiento.

1. En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y demás disposiciones aplicables.

2. El cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría.

3. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente. Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:

a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

b) En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27.

2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.

3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

c) Informar al cliente de cualquier aumento relevante que pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas. En particular deberá advertir de los efectos que la existencia, en su caso, de períodos de carencia tendría en el importe de las cuotas una vez finalizados tales períodos; así mismo, advertirá de la previsible evolución de las mismas cuando se hubieran pactado cuotas crecientes o cuando se hubiera previsto la posibilidad de interrumpir o posponer la amortización del préstamo.

d) Informar al cliente de la eventual obligación de satisfacer a la entidad ciertas cantidades en concepto de compensación por desistimiento o por riesgo de tipo de interés en los términos previstos en los artículos 8 y 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

e) En el caso de que el préstamo no esté denominado en euros, advertir al cliente sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

g) En el caso de hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.

h) Informar al cliente de los costes exactos de su intervención.

4. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o la inscripción de alguna de sus cláusulas deberá efectuarse mediante escrito motivado, ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada.

La propia sentencia reconoce que estamos ante un supuesto similar al de la sentencia de 20 de Mayo de 2008  en la que, aún cuando se enjuiciaban preceptos diferentes incluidos en normas también diferentes, presentan una indudable similitud respecto de la cuestión de fondo ahora debatida, pues en ambos se analizaba si la atribución de un control de legalidad a los Notarios que les permitiese denegar la autorización de un negocio jurídico, y el posterior recurso administrativo contra esta decisión, podía establecerse por una norma reglamentaria sin la necesaria cobertura legal.

Al igual que en la citada sentencia, en la que ahora analizamos sí deja claro el Tribunal Supremo que:

“No se trata de cuestionar la oportunidad, procedencia o incluso la conveniencia de que el Notario pueda ejercer ese control y/o pueda denegar su autorización o intervención en determinadas situaciones, sino si esta competencia está amparada o no, cuando resulte necesario, en un norma de rango legal”.

¿Quién promueve el recurso que provoca la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016?

El Colegio Nacional de Registradores, igual que la sentencia de 20 de mayo de 2008, cuya legitimación para interponer esta demanda es aceptada.

¿Qué decía la  sentencia de 20 de Mayo de 2008, y qué tiene que ver con esta materia?

En el fundamento jurídico sexto de dicha sentencia que podéis encontrar aquí,  el Colegio Nacional de Registradores impugnaba entre otros el artículo 145 del Reglamento Notarial, que entonces había sido reformado en 2007.

Dicho artículo (desde entonces inaplicable) tenía este texto:

 

¿Qué pienso de  la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016?

Pasado el tiempo tras la sentencia de mayo de 2008, me ha producido extrañeza la reiteración de este pronunciamiento,  pero mi condición de jurista me lleva a pensar no en sentencias concretas, dictadas en casos concretos, sino en todo un ordenamiento jurídico que tiene algo más que órdenes ministeriales. Tiene una Constitución con unos principios que informan cada norma: España es un Estado de Derecho y la Constitución garantiza el principio de legalidad (art.1), la seguridad jurídica (art.9), la Administración Pública actúa con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (art.103,1 CE)

Por ello mantengo la firme e inquebrantable decisión de seguir controlando la legalidad, negándome a documentar aquellos actos que la contravinieren.

No tengo ni que preguntarme cuál es la razón:

Soy ciudadana de un Estado de Derecho de un viejo continente bautizado como Europa. Tengo por tesoro un bien llamado confianza, que informa de manera horizontal, vertical y diagonal, si cabe, toda la sociedad europea y es la base de su excepcional desarrollo.

Tengo certezas que van desde lo pequeño a lo grande, desde la misma vida hasta el ocio y estos son algunos de los  patrones de esa  fe:

• Confío en que cuando compro un billete de avión, para un día y hora, ese día y a esa hora el avión  me llevará al sitio que espero.
• Confío en que cuando reservo, también si es de forma virtual , una habitación de  hotel,  ese hotel existe y la habitación me espera.
• Confío en que un billete de 5€ es moneda de curso legal en Europa y servirá para pagar tanto el chocolate con churros en Madrid como el croissant en Francia o el café expreso en Roma.
• Y, claro está , confío como ciudadana que vive en un Estado de Derecho europeo que la actuación de sus funcionarios nunca se acomodará a la ideología o deseo personal de ese funcionario, sino única y exclusivamente a la ley, e incluso sé que ese funcionario y yo tenemos la certeza – aunque nunca hubiéramos oído hablar de esa obra literaria- de que en Europa yo no debo ser el Señor “K” y mi proceso nunca será Kafkiano.

Y, sin duda, mi confianza radica en que si no se ajusta a ley, esos actos serán nulos o anulables y generarían responsabilidad del funcionario. Sirvan algunos indicativos:

• Si un policía me detiene, confío en que mi libertad será defendida y no la perderé sin una norma legal que sancione así mi conducta.
• Si soy juzgada, habrá un Abogado, incluso gratuito si no puedo permitirme pagarlo, que velará por que se me apliquen procedimientos y normas legales.
• Si un Juez me juzga, confío en que la sentencia que dicte se funde en las normas legales y no en sus ideas o convicciones personales.
• Si pido una información al Registro de la Propiedad sobre una finca, esa información me será proporcionada con arreglo al procedimiento que la ley exige, el de la Ley Hipotecaria, en su artículo 222, ¿o no? . Pues no, desde hace 15 años esa norma con rango de ley, por cierto, no se cumple miles de veces a diario .

Quizás Kant, para formular su imperativo categórico podría añadir a todo esto una pregunta: ¿Qué ocurriría si todos los funcionarios dejaran de controlar que se cumple la ley? ¿esa forma de conducta puede ser aceptada como universal en un Estado de Derecho?

¿Si acudo a un Notario para comprar mi vivienda, cuyo pago haré con un préstamo con hipoteca?

¿Puedo confiar en que ese funcionario velará por que la escritura en la que hago una de las compras más importantes de mi vida, asumiendo la deuda que más va a afectar a mi economía, se acomode a ley?

¿De verdad se puede dudar que no lo hará, lo diga expresamente una Orden ministerial o no?

¿Un funcionario de un Estado de Derecho necesita que cada norma en la que se le impone una actuación diga que debe ajustar a ley el acto? ¿Es que puede hacer lo contrario?

¿Y si la norma lo dice, a quién puede molestar hasta su impugnación que diga lo que es obvio, lo que es esencial en el funcionamiento de Estados de Derecho? La pirámide normativa kelseniana, base de esos Estados, sirve hacia arriba: las normas de rango inferior no contradicen las de rango superior, y hacia abajo: los pronunciamientos de las normas de rango superior amparan los de las de rango inferior, a salvo, claro, las excepcionales reservas de ley .

             Y si no es así, empiezo a pensar en  que estoy en la situación de “Joseph K”.

Pero yo confío en que no será así : Las tierras que piso y los cielos que me acogen son los mismos de  Homero y  Tácito, de Herodoto y Plinio el Viejo,  de escribanos y monjes, de canteros de catedrales y pintores, y  periodistas que supieron contarme de mil modos que ese viejo continente en el que vivo tiene esencias y pilares que han demostrado que hasta cuando Europa ha caído en contradicciones o entrado incluso en las más crueles negaciones de sí misma en sus grandes guerras, ha sabido rescatarse una y mil veces con esos contrafuertes: la fe, la razón y para nosotros hoy, el Derecho.

Dedicado

*A mis compañeros notarios que cada mañana se sientan en sus despachos para ejercer como funcionarios públicos autorizados para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales, se llame eso o no control de legalidad.

*A los opositores a notarías que hacen un esfuerzo inmenso para conocer las leyes que sueñan con poder aplicar.

*Al estudiante de 1º de Derecho que no entiende este post porque cree que al notario sólo se va a hacer cosas legales.