Cuando a una persona le acechan los acreedores, por no poder hacer frente a las deudas que ha contraído, y debido al principio de responsabilidad universal del deudor recogido en el artículo 1911 CC, conforme al cual el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, lo que busca es intentar salvar su patrimonio, para evitar que se lo embarguen liberándolo así de la acción de los acreedores, a través de fórmulas variadas, como son las capitulaciones matrimoniales cambiando el régimen económico, donaciones a terceros, venta a bajo precio o asunción de créditos ficticios, aportaciones a sociedades…
Estas prácticas pueden ser objeto de ilícito penal, si se dan los requisitos para ello, y así los capítulos VII y VII BIS del Título XIII, del Código Penal, se tipifican los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico, en los cuales se encuentran la frustración de la ejecución y las insolvencias punibles.
Desde el punto de vista civil, los acreedores disponen de las medidas que les concede el artículo 1111 del Código Civil, que les permite:
a.- Por un lado, en el primer apartado, que “después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona”.
Con ello hace referencia el Código, sin regularla posteriormente, a la denominada acción subrogatoria, cuya finalidad esencial es hacer ingresar en el patrimonio del deudor aquellos bienes que él mismo no recibe por su inactividad, concediendo a los acreedores la posibilidad de ejercer en nombre de dicho deudor acciones y derechos que le corresponden y que el mismo no ejerce.
b.- Y por otro lado, en su párrafo segundo, les permite también “impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”, recogiendo de este modo la acción rescisoria o pauliana, que tiene desarrollo a través de los artículos 1.291 y ss. del C.C., así como algunos de la Ley Hipotecaria cuyo fundamento, en última instancia radica en el derecho del acreedor a que no sea disminuida la garantía que la ley le concede sobre los bienes del deudor en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el citado artículo 1.911 y, consecuentemente, la protección del tráfico jurídico.
El ejercicio de las acciones penales y civiles que hemos señalado exige la prueba de los elementos necesarios de las mismas, y en el caso de la acción pauliana, el Tribunal Supremo tiene señalado como requisitos:
a) la existencia de un crédito anterior a favor del accionante y en contra del que enajena la cosa;
b) la realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena;
c) el consilium fraudis, es decir el propósito de defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción establecida en los artículos 643.3 y 1297.1 CC;
y d) la ausencia de otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para reparar el perjuicio inferido al acreedor.
Cuando la insolvencia de una persona está declarada, dentro de un procedimiento concursal, la ley concursal (artículo 71) adopta una posición diferente, aligerando los requisitos generales de la rescisión, a la vez que detalla sus efectos:
a.- En primer lugar permite la rescisión respecto de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
b.- Por otro lado, presume el perjuicio patrimonial, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, (…) y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
c.- Y finalmente, presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial en una serie de actos, como son:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
Sentencia del Tribunal Supremo 1051/2017 de 23 de Marzo: Acción rescisoria concursal
La realidad, no obstante, es siempre mucho más compleja de lo que ha podido preverse en las leyes, y como ejemplo de ello, nos introducimos en el caso debatido por la Sentencia del Tribunal Supremo 1051/2017 de 23 de Marzo, que parte de los siguientes hechos:
Una sociedad es declarada en concurso y como medio de finalización del mismo se establece un convenio con los acreedores, que al final no puede cumplir, y por ello, la propia sociedad deudora, solicita la apertura de la fase de liquidación.
Sin embargo unos días antes de la solicitud de la liquidación se otorga una escritura, en la que la sociedad concursada reconoce deber una elevada cantidad de dinero a otra sociedad y en garantía de esa deuda, se constituye una hipoteca mobiliaria sobre su maquinaria industrial.
Los administradores concursales reaccionan, porque consideran dicho acto de constitución de hipoteca, un perjuicio para el conjunto de los acreedores, en cuanto rompía la igualdad de trato, (par conditio creditorum), permitiendo a un acreedor concreto salirse de las normas del concurso, y lo hacen pidiendo la aplicación analógica del artículo 71.1 LC y así solicitan la rescisión de esa hipoteca por haber sido realizada en el periodo entre la aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación.
La sentencia de primera instancia, estima que la apertura de la fase de liquidación, supone una nueva declaración de concurso y por ello estima aplicable al caso la norma del artículo 71.1 LC.
Sin embargo el Tribunal Supremo considera que no cabe el ejercicio de la acción rescisoria concursal, ya que la misma requiere que el acto impugnado haya sido realizado en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y no se cumple este requisito, puesto que el acto impugnado se realizó con posterioridad a la declaración de concurso, una vez aprobado el convenio y antes de la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio.
La aplicación de la analogía en derecho
El argumento de los administradores concursales y admitido por la sentencia de primera instancia se basaba en que debía haber una aplicación analógica de las normas de la rescisión concursal, al caso planteado. El recurso al procedimiento analógico, como medio de integración del derecho, viene reconocido en el artículo 4 CC que nos dice “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.”
No parece que existan dudas en aplicar la analogía a las normas procesales (como es la ley concursal), a diferencia de otros ámbitos del derecho, como es el caso de las normas penales. Pero es cierto que cuando se usa el argumento analógico se suele olvidar, el presupuesto de su aplicación, que es la existencia de una laguna legal, es decir un supuesto no regulado directamente por norma alguna, y como dice el Tribunal Supremo, en el caso debatido, no puede decirse que haya una laguna legal.
Los elementos de la acción rescisoria concursal
Los argumentos del Tribunal Supremo nos llevan a recordar los elementos estructurales para el ejercicio de la acción rescisoria concursal que son dos: a) por un lado, uno de carácter temporal, y b) otro de carácter objetivo.
El elemento de carácter temporal determina que los actos perjudiciales para la masa activa han de ser realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, quedando fuera del ámbito de la acción los actos que hayan tenido lugar fuera de dicho periodo, aunque sus efectos se produzcan dentro del mismo o después de la declaración de concurso, con la única excepción que se establece en el artículo 242.2.4ª LC. El día de inicia del cómputo del plazo es la declaración de concurso y el día final la fecha de perfeccionamiento del contrato, cuando se pretende la rescisión del mismo.
El elemento objetivo es la existencia de un perjuicio patrimonial, cuya determinación le corresponderá al juez, lo cual está facilitado a través del elenco de presunciones que establece el artículo 71.2 y 3 LC, debiendo probarse en los demás casos. Lo que parece bastante probable un acto como el que plantea la sentencia, tiene bastante indicios de ser fraudulento.
La posición de los acreedores perjudicados por el acto
Tal y como resulta del relato de los hechos, más de un lector, podrá pensar que la constitución de la hipoteca, tenía cierta finalidad defraudatoria. Pero el hecho de que no se pueda ejercitar la acción rescisoria concursal del artículo 71.1 LC, no implica que los acreedores queden desprotegidos, pues como nos señala el artículo 71.6 LC el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.
Esto es, los acreedores, a través de la administración concursal podrían haber ejercitado, entre otras, la acción rescisoria normal, al amparo de los artículos 1.291 y ss. del C.C.; o una acción de nulidad contractual por ilicitud de causa (argumento que a mi entender podría ser válido para muchas refinanciaciones realizadas en los primeros años de la crisis y que ahora se están enjuiciando en los tribunales) o por simulación absoluta.
Reflexión final
Como notario, quizás por el hecho de estar más cerca de la personas y de tener interiorizado sus modos de actuación, me entra la duda de por qué en el momento de aprobar el convenio no se adoptaron algunas medidas de precaución para evitar o limitar en la manera de lo posible actuaciones del deudor que pudieren perjudicar a los acreedores, como expresamente permite el Artículo 137 LC, al señalar que el convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor.
El establecimiento de prevenciones, para evitar actuaciones abusivas, está presente en la práctica notarial desde siempre, tanto por vía testamentaria, como en el otorgamiento de poderes, especialmente los preventivos o en previsión de la propia incapacidad, o en el día a día de muchísimas sociedades.
 |
 |