Autor: Ana A. Sánchez Silvestre
octubre 10, 2016

¿Por qué no os casáis, aunque sea por los hijos?

Puede ser que por tus convicciones religiosas o morales no contemples la posibilidad de tener hijos fuera del matrimonio, pero no digas que te casas por ellos ¡únicamente!

Del matrimonio surgen una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges, además de crear el vínculo de parentesco entre ellos, con todo lo que supone, pero a los hijos poco les afecta que sus padres estén casados o no. Respecto de la diferencia entre matrimonios y parejas de hecho, podeís leer artículos como el de mis compañeros Antonio Ripoll Soler aquí o el de Itziar Ramos Medina para Notarios en Red aquí.
Sí hay un supuesto en el que “interesa” el matrimonio, y es el caso de parejas homosexuales de mujeres que quieren tener hijos, al que me referiré.

Los hijos tienen la misma protección ante la ley, los tengas casado o soltero, constituyas o no pareja de hecho con otra persona.

Lo dice la Constitución Española en el artículo 39, y el Código Civil en su artículo 108:

Artículo 39:
1 Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2 Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3 Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4 Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Artículo 108:
La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.
La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Si tenéis hijos, y sois solteros, pareja de hecho inscrita o no, la filiación será no matrimonial. Si estáis casados, será matrimonial.

Esta distinción apenas tiene efectos, básicamente incide en la determinación de la filiación y su reclamación, que se regula en el Código Civil.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Seguramente sabréis que en el caso de estar casados y tener hijos, basta con que uno de los progenitores acuda al Registro Civil a inscribir el nacimiento de un hijo.
Eso es porque el Código Civil establece una presunción de paternidad del marido en su artículo 116, que no existe para la pareja.

Artículo 116
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

Sin embargo, en el caso de no estar casados, es preciso que acudáis ambos al Registro Civil para hacer el reconocimiento, sin perjuicio de que se regulen otros medios para la determinación de la filiación no matriminial en el artículo 120 del Código Civil:

Artículo 120

La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

  • 1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.
  • 2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
  • 3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
  • 4.º Por sentencia firme.
  • 5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.

LOS HIJOS SON IGUALES ANTE LA LEY

Relaciones paterno-filiales.
El Título VII del Código Civil regula las relaciones paterno-filiales (deberes y derechos, representación legal de hijos menores de edad, administración y disposición de sus bienes…), y en todo momento habla de progenitores, nunca de cónyuges, y de hijos, sin distinción.
Los progenitores tienen las mismas responsabilidades para con sus hijos, estén o no casados, e incluso aunque no ostenten la patria potestad, siempre tienen la obligación de velar por ellos y prestarles alimentos.

Derechos sucesorios
Todos los hijos, con independencia de su filiación, son legitimarios respecto de sus padres, así resulta del artículo 807 del Código Civil, que no hace distinción.
Además, los hijos son los primeros llamados a la herencia de sus padres en la sucesión intestada, esto es, en caso de falta de testamento o de institución de heredero, sin distinción, como dice el artículo 931 del Código Civil.

Artículo 931
Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación.

Permisos de maternidad-paternidad.

Todos los permisos que la legislación reconoce por nacimiento de hijos, y para su cuidado, se regulan con independencia de su filiación.

Supuesto de ruptura de relaciones entre los progenitores.
En este caso las medidas a fijar en relación a los hijos son las mismas, se haya contraído o no matrimonio. Dichas medidas básicamente son el régimen de custodia, de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos,   atribución de uso de la vivienda familiar, y la determinación de la pensión alimenticia.

La nulidad, separación o divorcio de los cónyuges o la ruptura de la relación de pareja, no exime en ningún caso de las obligaciones que tienen los progenitores para con sus hijos.

La diferencia radica en el procedimiento donde se van a adoptar las mismas, porque en caso de matrimonio será en el seno del procedimiento de separación o divorcio, y en el supuesto de pareja, en un procedimiento de medidas paternofiliales. En ambos casos, puede ser de mutuo acuerdo o contencioso.

PAREJAS HOMOSEXUALES CON HIJOS
La famosa Ley 13/2005 admitió por primera vez en España la posibilidad de celebrar matrimonio dos personas del mismo sexo, y permitió la adopción conjunta por los llamados matrimonios homosexuales, y posteriormente se amplió la posibilidad de adoptar conjuntamente a parejas unidas por análoga relación de afectividad, sin distinción del sexo de sus integrantes.

 Aunque no es materia de este post la adopción, los hijos adoptivos, como ya se ha dicho, tienen los mismos derechos que cualquier hijo cuya filiación sea por naturaleza, matrimonial o no matrimonial.
Si una pareja homosexual no quiere casarse y quiere tener hijos vía adopción, puede hacerlo, igual que si estuvieran casados, así lo admite el artículo 175 del Código Civil.

Hay que recordar que la llamada gestación por sustitución o “vientres de alquiler” está prohibida en España (Artículo 10 de la Ley 1/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida), al igual que en otros países de nuestro entorno, como en Francia o Alemania. Sin embargo, leemos en prensa con cierta frecuencia que personajes de la vida pública, españoles, han sido padres-madres, por esta técnica. En estos casos, el proceso se lleva a cabo en países que sí admiten y regulan la gestación por sustitución (como algunos estados de los Estados Unidos o Rusia). La filiación entonces se puede determinar del donante biológico (la gestante renuncia a la patria potestad, lo que permite la legislación extranjera), pero no se admitirá la inscripción en España de la filiación a favor de la pareja o cónyuge del donante, con base a la celebración de un contrato de gestación por sustitución, ya que el Tribunal Supremo, en la interesante Sentencia 6 de febrero de 2014 consideró que se infringe una norma de orden público (el artículo 10 LTRHA). Por tanto, la pareja o cónyuge del progenitor donante-biológico deberá iniciar posteriormente un procedimiento de adopción.

Si la pareja es de mujeres, se puede plantear además la posibilidad de tener hijos biológicos, gestando una de ellas y utilizando técnicas de reproducción asistida.

En este supuesto, si las mujeres no están casadas, la filiación sólo se determina actualmente respecto de la mujer que da a luz al bebé. No se contempla de momento por la legislación vigente un reconocimiento de la pareja mujer no casada, incluso aunque haya intervenido en el proceso de reproducción, ya que puede donar sus óvulos, ser fecundados y después trasferir el embrión a su pareja quien será la que geste el feto y dé a luz (es la llamada maternidad biológica compartida). La pareja de la madre gestante podría adoptar posteriormente al hijo de ésta, con los trámites que conlleva.

El Tribunal Supremo también reconoció en la Sentencia 836/2013, de 15 de enero de 2014 la posibilidad de determinar la filiación no matrimonial respecto de la pareja de la mujer gestante, pero previa reclamación por la llamada “posesión de estado” del artículo 131 Código Civil.

¿Y si las mujeres están casadas?

No les es de aplicación el artículo anteriormente citado de la presunción de paternidad del marido del Código Civil, pero la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, dice en el apartado 3 del artículo 7:

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

Es decir, que el hijo nacido mediante técnicas de reproducción asistida de mujer, casada con otra mujer, tendrá filiación matrimonial, sin tener que realizar más trámites que la manifestación en dicho sentido.

Por eso, aquí sí que estaría mucho más justificada la frase “nos casamos por los hijos”.

Acerca del autor:

Notario de Vícar (Almería)

Ana A. Sánchez Silvestre – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

4 Comentarios

  1. Un sencillo y excelente resumen, sumamente ilustrativo de una situación jurídica que cada día, en la medida que el matrimonio está en crisis, es más frecuente.

    1. Gracias José Luis, por tu comentario y por leernos.
      Saludos

  2. magnifica sintesis de una materia compleja. un lujo. Muchas gracias

  3. Hola Ana

    Acabo de recomendar su artículo a unos conocidos. Gracias por el esfuerzo de sintetizar pragmáticamente las consecuencias de casarse y de no casarse en parejas homosexuales.

    Aunque me sigue quedando la duda en algunos aspectos sobre la situación anterior a la Ley del Matrimonio Homosexual.
    Pero eso ya carece de importancia

    Gracias y un abrazo

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