separación
Autor: Firma invitada
febrero 27, 2018

El Código Civil, a diferencia de algunas legislaciones forales, que establecen una presunción iuris tantum a favor de su ineficacia, no aborda el efecto que sobre las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge tiene la posterior nulidad, divorcio, separación judicial o de hecho de los cónyuges, de manera contraria a lo que sucede por ejemplo con los poderes o consentimientos (arts. 102.2º y 106 CC).

La DGRN ha señalado que en el ámbito notarial y registral no cabe presumir la voluntad del testador de revocar la disposición testamentaria hecha a favor del cónyuge, cuando tiene lugar la posterior nulidad, divorcio, separación judicial o de hecho del testador (Resoluciones de 26 de noviembre de 1998 y 26 de febrero de 2003), indicando que tal hipótesis solo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria, acudiendo a la interpretación integradora del testamento para buscar la voluntad real del testador.

La ausencia de una expresa regulación ha impedido concitar una doctrina pacífica de las Audiencias Provinciales.

SUPUESTO DE HECHO:

El supuesto de hecho de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 3649/2017, de 9 de marzo de 2017 (Recurso 884/2016; Resolución 99/2017) es el siguiente: el causante Hermenegildo otorgó testamento ante notario en el año 1990, en el que legaba a su citada esposa Esther el usufructo vitalicio de su herencia e instituía herederas universales, por partes iguales, a sus dos citadas hijas. En 1996 se acordó la separación judicial de los cónyuges y en el año 2010 falleció el testador.

Las hijas del testador presentaron demanda solicitando la declaración de ineficacia del legado testamentario del usufructo a favor de la esposa, lo que fue estimado por el Juzgado de Primera Instancia por ineficacia sobrevenida y falsedad de la causa, señalando que “cabe presumir que si el testador no cambió su testamento bien lo pudo ser por olvido o desidia o por la creencia de un ciudadano medio de que, habiéndose separado de su esposa, ningún derecho hereditario podría declararse a favor de la misma.

La esposa presentó recurso de apelación por “error grave en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA

La Audiencia Provincial no encuentra en el presente caso motivos para declarar la ineficacia del legado testamentario por las siguientes razones:

1- Las reglas interpretativas de la voluntad del causante (art. 675 CC) y el momento en el que dicha voluntad debe averiguarse es el del mismo otorgamiento del testamento.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997 señala que “la voluntad real del testador es la del momento en que se emitió su declaración, es decir, de cuando otorgó el testamento; tras este momento, pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte. El testamento no puede recoger una voluntad del testador que sea posterior a su otorgamiento”. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 añade que “la finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador, que es la manifestada en el momento en que realizó el acto de disposición, es decir, en el instante del otorgamiento del testamento.”

2- Los efectos del error en los motivos o la causa falsa de la institución se contemplan en el artículo 767 CC, que dispone que “la expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita.” La Audiencia señala que dicho artículo no sería de aplicación pues la causa ha de ser falsa en el momento de la disposición y no por circunstancias sobrevenidas.

En el mismo sentido la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2003 indica que, si después de haber identificado a su cónyuge, dispuso la testadora un legado a favor de quien ostenta esa condición, sin condicionamiento alguno a que la siguiese conservando al tiempo de su fallecimiento por circunstancias futuras, no puede entenderse como hecho a favor de persona a determinar por circunstancias futuras, sino en atención a una circunstancia identificadora de presente pero no puesta como condicionante del llamamiento.

Igualmente la RDGRN de 26 de noviembre de 1998 establece que el hecho de que en la disposición testamentaria se identifique al beneficiario por su relación de cónyuge del testador, después de haber expresado su identidad, no permite concluir que haya una clara expresión del motivo de la institución, pues bien pudiera entenderse la expresión de aquella relación como un elemento simplemente identificativo, lo que impediría aplicar el art.767 del Código Civil.

Hay que resaltar que, en la práctica notarial, es habitual, al autorizar un testamento, tras identificar al testador, señalar el nombre de sus padres, el nombre y apellidos de su cónyuge, y el de los hijos; y en el otorgamiento indicar que se lega a su citado esposo o esposa el usufructo y que se instituye herederos a sus citados hijos, de tal manera que la palabra esposo o esposa parece tener un carácter meramente identificativo.

3- La necesidad de que la revocación de un testamento se realice solo mediante el otorgamiento de otro testamento posterior, pues según el art. 738 CC “el testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar”.

Así la RDGRN de 26 de noviembre de 1998 declara que el divorcio posterior del testador no autoriza para presumir la revocación de las disposiciones testamentarias hechas a favor de su cónyuge cuando estaban casados, ya que si hay alteración sobrevenida de las circunstancias, cabe la revocación del testamento mediante el simple otorgamiento de otro posterior.

4- Las causas de ineficacia de las disposiciones testamentarias son tasadas, constituyen un númerus clausus, pues según el art. 743 CC “caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código”.

5- En el caso concreto de la sentencia, la prueba practicada no es concluyente en torno a que las relaciones entre el causante y su esposa fueran inexistentes, siendo especialmente relevante para la decisión de la sala, el hecho de que, mucho después de la separación, el testador designó a su esposa como beneficiaria de un seguro de vida, siendo éste, a mi juicio, el dato que hizo a la Audiencia inclinar la balanza a favor de mantener la eficacia del legado testamentario al cónyuge.

Jurisprudencia menor sobre la disposición testamentaria a favor del cónyuge y posterior nulidad, divorcio o separación.

Como ya hemos apuntado anteriormente, en el ámbito del derecho común, la cuestión ha sido tratada por diversas Audiencias Provinciales, manteniendo criterios dispares.

. Sentencias favorables a la eficacia:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 9915/2013, de 15 de abril de 2013 (Recurso 1012/2012; Resolución 144/2013) señala que las situaciones de divorcio de mutuo acuerdo no siempre son traumáticas y no impiden necesariamente seguir manteniendo sentimientos de afectividad. Añade que el art. 834 CC, al contemplar los derechos hereditarios del cónyuge viudo, tiene como requisito que al morir su consorte no se halle separado de éste judicialmente o de hecho, debiendo entenderse que se refiere en todo caso a la existencia de matrimonio vigente a la muerte del causante, pero tal limitación no afecta a su nombramiento de heredero en testamento, por ser un acto de libre disposición, con la limitación de las legítimas, que se puede hacer a favor de cualquier persona, incluso también de un legitimario.

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 21850/2013, de 13 de diciembre de 2013 (Recurso 188/2012) indica que las condiciones para ser tenidas en cuenta han de ser expresas, sin que quepa presumir su existencia, no pudiendo aceptarse que la institución de heredero a favor del esposo estuviese sometida a la condición de que se mantuviese el matrimonio porque nada se hizo constar al respecto.

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 4067/2007, de 30 de marzo de 2007 (Recurso 188/2007; Resolución 103/2007) indica que la testadora tuvo más de seis años para revocar el testamento en su totalidad o en particular sobre el legado, y ello pese a que estaba afectada por una grave enfermedad que finalmente le causó la muerte, lo que permite entender que si durante esos años no dispuso la revocación fue porque esa era su voluntad, sin que acudiendo a la prueba extrínseca se pueda afirmar que la voluntad de la testadora sería distinta a la literalidad de la disposición testamentaria.

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 682/2000, de 11 de julio de 2000 (Recurso 463/1999; Resolución 325/2000) establece que la existencia de una circunstancia falsa determinante de la institución de heredero debe ser ignorada desde que se hace el testamento y en todo momento posterior hasta la muerte del testador porque la validez del testamento se renueva día a día hasta que produce efectos. Además añade que la separación matrimonial no produce la ruptura del vínculo y por tanto los cónyuges separados siguen siendo cónyuges, de tal manera que la esposa del testador seguía siéndolo cuando éste falleció.

. Sentencias favorables a la ineficacia:

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 796/2010, de 11 de junio de 2010 (Recurso 54/2010; Resolución 262/2010), a diferencia de las anteriores, declara la ineficacia sobrevenida de la disposición testamentaria a favor del cónyuge por la separación judicial posterior, resolviendo el supuesto por vía de la interpretación de la voluntad hipotética del testador, señalando que otorgado el testamento cuando se encontraba unido a su esposa por el matrimonio, de haber previsto que al tiempo de su fallecimiento estuviera separado de la misma, no la hubiera nombrado heredera, y respecto al argumento de que podía haber revocado el testamento indica que es impensable que el esposo creyera que aún le restaban derechos “mortis causa” a la esposa, pues incluso se había efectuado la liquidación de los bienes gananciales.

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 3871/1999, de 13 de diciembre de 1999 (Recurso 643/1998; Resolución 800/1999) señala que “mediante una interpretación integradora y tomando en consideración el art. 3 del Código Civil en cuanto a la realidad social, el común de los testadores entendería que se instituye heredera a la esposa en tanto en cuanto es su esposa y esta disposición debe entenderse motivada por la consideración a que precisamente es su esposa; si el testador hubiera previsto que no lo sería no hubiera determinado dicha disposición, padeciendo en consecuencia, de causa falsa de la institución de heredero regulada por nuestro Código Civil en su artículo 767, la disposición testamentaria cuestionada en la presente litis y en este sentido debe declararse ineficaz”.

Como señala el notario Francisco Mariño Pardo (en su blog www.iurisprudente.com, en la entrada “la disposición testamentaria a favor del cónyuge y la posterior nulidad, divorcio o separación…” parece que en este caso tuvo relevancia la circunstancia de que el testador padecía una incapacidad psíquica del 51%, lo que pudo impedir una válida revocación.

DERECHO FORAL:

En los derechos forales, salvo en Baleares, se recoge expresamente la ineficacia sobrevenida de la disposición testamentaria a favor del cónyuge en caso de crisis matrimonial, salvo que del testamento resulte otra cosa, de una manera similar en todos ellos, si bien en Navarra y en el País Vasco se limita a los testamentos mancomunados.

Cataluña:

El artículo 422-13 de la ley 10/2008, de 10 de julio, del libro IV del Código Civil de Cataluña, bajo la rúbrica “ineficacia sobrevenida por crisis matrimonial o de convivencia” establece lo siguiente:

  1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o legalmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

  2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la pareja estable por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

  3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2.

  4. El presente artículo también se aplica a los parientes que solo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad.

La Resolución de la Dirección General de derecho y entidades jurídicas de Cataluña JUS/2666/2016, de 21 de noviembre, indica que la ineficacia de la disposición testamentaria se produce ope legis y opera de forma automática al producirse la crisis matrimonial, ya que no se trata de valorar una conducta, lo que no es competencia del registrador, sino de apreciar la producción de un hecho o circunstancia fáctica, lo que sí ha de tener en cuenta el registrador, sobre todo si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos del Registro.

La RDGDEJ JUS/2694/2013, de 5 de diciembre, indica que la excepción del punto 3º del art. 422-13 (la disposición a favor del cónyuge mantiene la eficacia si del contexto del testamento resulta que el testador la habría ordenado incluso en caso de crisis matrimonial), debería alegarla y probarla el cónyuge y sería la autoridad judicial la que determinará si se da o no.

La RDGDEJ JUS/4177/2010, de 26 de noviembre, ha determinado que la ineficacia sobrevenida de la institución de heredero por divorcio no afecta a la validez de la sustitución vulgar ordenada por el causante en el testamento, bajo los siguientes argumentos: la causa de ineficacia sobrevenida que establece el art. 422-13 es excepcional y establecida estrictamente intuitu personae; si la ley no arrastra  a los descendientes los efectos de las causas de indignidad o desheredación, menos aún se puede pretender eso en este caso; nada autoriza a hacer una interpretación extensiva a otros casos, y menos aún, a extrapolar los efectos hacia los hijos o nietos de la esposa divorciada, que a menudo serán los hijos o nietos del testador mismo (si bien, en el caso de que no lo sean, hay que tener en cuenta ahora el párrafo 4º introducido por la ley 6/2015, de 13 de mayo, de armonización del Código Civil de Cataluña).

Galicia:

El artículo 208 de la ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia dispone que:

salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges“.

Al igual que sucede en Cataluña, se trata de una presunción iuris tantum de ineficacia, ya que ésta no se producirá cuando “del testamento resulte otra cosa”, es decir, que habrá que acudir a la vía judicial, para acreditar a través de la prueba extrínseca que la voluntad del testador era mantener la disposición a favor del cónyuge.

Aragón:

El artículo 438 del Real Decreto Legislativo 1/2011, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón, dispone que:

salvo que del testamento resulte que la voluntad del testador o testadores fue otra, no surtirán efecto las disposiciones correspectivas entre los cónyuges, ni las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro, si al fallecer aquél estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite, a instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a ese fin“.

Navarra:

La Ley 201 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra (ley 1/1973, de 1 de marzo), en sede de testamento de hermandad o mancomunado, establece que:

si el testamento de hermandad se hubiera otorgado por marido y mujer, la sentencia posterior de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación produce la ineficacia de las liberalidades que en él se hubieran concedido los cónyuges y de las demás disposiciones que uno de los testadores hubiera establecido sobre su propia herencia y que tenga su causa en las disposiciones del otro“.

A diferencia de las legislaciones civiles anteriores, no se menciona expresamente la posibilidad de interpretar el testamento en el sentido de mantener la eficacia de la disposición, si así resulta del propio testamento.

País Vasco:

El artículo 28.3 de la ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, en sede de testamento mancomunado, dice que:

las sentencias de nulidad, separación o divorcio de los cónyuges o la extinción de la pareja de hecho en vida de los miembros de la misma, salvo en el caso de contraer matrimonio entre éstos, dejarán sin efecto todas sus disposiciones, excepto las correspectivas a favor de un hijo menor de edad o discapacitado.”

DERECHO COMPARADO:

Algunos países que regulan la ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en los casos de crisis matrimonial son los siguientes:

Derecho alemán:

El § 2077 BGB establece que “una disposición de última voluntad por la cual el causante ha designado a su cónyuge es ineficaz si el matrimonio es nulo o si ha sido disuelto antes de la muerte del causante. A la disolución del matrimonio se equipara el que al tiempo de la muerte del cónyuge se hubiese producido el supuesto de separación del matrimonio y el cónyuge la hubiese solicitado o se hubiese conformado”.

Derecho portugués:

El artículo 2317.d del Código Civil portugués recoge como supuesto de caducidad o ineficacia de la institución de heredero o del nombramiento de legatario “si el llamado a la sucesión era cónyuge del testador y a la fecha de la muerte de éste se encontraban divorciados o separados judicialmente de personas y bienes o el matrimonio ha sido declarado nulo o anulado por sentencia firme o que haya de adquirir firmeza en el juzgado, o se tenga que dictar, posteriormente a aquella fecha, sentencia de divorcio, separación judicial de personas y bienes, declaración de nulidad o anulación de matrimonio”.

Derecho inglés:

La sección 18.A de la Wills Act de 1837, reformada en 1995, señala que “los bienes o cualquier derecho sobre ellos, dejados al ex-cónyuge, se destinarán como si éste hubiese fallecido, salvo que la voluntad contraria se manifieste en el testamento”.

Derecho estadounidense:

En algunos estados de EEUU, tal y como señala Antonio Vaquer Aloy en “Testamento, disposiciones a favor del cónyuge y crisis del matrimonio”, rige el Uniform Probate Code, que en su § 2-804 indica queel divorcio o la nulidad del matrimonio revoca cualquier institución o disposición de bienes realizada por una persona divorciada a favor de su ex-cónyuge de carácter voluntario o legal y de carácter voluntario a un pariente del ex-cónyuge”.

POSIBLES SOLUCIONES PREVENTIVAS:

En el ámbito del derecho común, para tratar de evitar la ardua labor de acudir a la interpretación integradora del testamento para averiguar cuál hubiera sido la voluntad del testador si al testar hubiera conocido su posterior situación conyugal, sería aconsejable que el letrado que asesore en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, recuerde a los cónyuges la conveniencia de otorgar nuevo testamento, tanto para suprimir la disposición testamentaria a favor del antiguo cónyuge como para, en caso contrario, que quede clara su voluntad de mantener la disposición a pesar de la crisis matrimonial, tal y como han señalado Ana Díaz Martínez y el notario Carlos Pérez Ramos.

Tras la ley 15/2015, de 3 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, esa recomendación también podría hacerla el notario que autorice una escritura de separación o divorcio de mutuo acuerdo sin hijos menores de edad.

También podría ser conveniente introducir en los testamentos una cláusula del siguiente tipo:

“las disposiciones sucesorias ordenadas en este testamento a favor del cónyuge, se entenderán revocadas en los casos de nulidad, divorcio o separación legal posteriores al otorgamiento, así como en el supuesto de que estuviese pendiente una demanda de nulidad matrimonial, divorcio o separación, salvo que haya habido reconciliación notificada al Juzgado o formalizada en escritura pública”.

Sergio Mocholí Crespo.

 

Sergio Mocholí (@SergioMocholi) es notario de Benigànim (Valencia) y ya asiduo colaborador de notaríAbierta. Gracias otra vez.

Acerca del autor:

Firma invitada – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

1 Comentarios

  1. BUENAS TARDES. ES RUEGO QUE ME DEN SU OPINIÓN A LA SIGUIENTE CONSULTA :

    Mi compañero , con el que he convivido mas de ocho años ha fallecido. No me ha incluido en su Testamento para que , según consejo de su asesor fiscal no tributase como extraña, aconsejánndole este que mas adelante nos pudiésemos casar y asi acojermea las desgravaciones fiscales que le asisten a todo cónyugw. EsteTestamento era necesario hacerlo rápido para solucionar un problema patrimonial respecto a sus hijos. se le ocultó tanto por hijos como por su asesor la noticia que de estaba en estado terminal, por no hacerle sufrír, pero el en todo momento, antes, durante y despues del testamento manifestó directamente ante numerosos testigos que pensaba contraer matrimonio y que así yo tributaría como su esposa. Esto no pudo ser porque a los doce dias falleció, Mi preginta es si cabría pedir la Nulidad del Testamento por error en la formación de la voluntad del testador.. Gracias

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