actas de whatsapp ante notario
noviembre 6, 2018

Se ha hecho de esperar la primera y para cuando llegue la segunda quiero dejarme claras las dudas que se me han planteado en el proceso del otorgamiento y en la práctica de la diligencia requerida. Me da la sensación de que no voy a convencer ni a Notartics ni a técnicos en general, pero solo intento aportar mi granito de arena, esperando que el documento sirva al propósito de mis clientes.

Modelo de Acta

El cliente me proporciona la transcripción de la conversación de Whatsapp en un Chat o Grupo, que previamente se ha exportado a sí mismo y que me trae impresa en papel. Tiene veintiún folios y no incluye imágenes. No había sido advertido por el abogado que me encarga el trabajo de que se trataba de una conversación larga (¡desarrollada a lo largo de un par de años¡), aunque tal vez yo debí suponerlo teniendo en cuenta que me había puesto en antecedentes del caso.

Comenzamos y decimos que Fulanito comparece y:

“Que es titular del terminal de telefonía móvil marca xxxx, modelo xxxx, de color xxxx, que tiene asignado el número IMEI xxxx.

En dicho terminal el señor requirente tiene instalada la tarjeta SIM correspondiente al número de teléfono móvil xxxx, contratado con la compañía “xxxx”.

El señor compareciente me acredita la titularidad del número de teléfono reseñado mediante la exhibición de la última factura devengada por la compañía telefónica a su nombre por razón del mencionado número de teléfono, de la cual deduzco fotocopia para incorporar a esta matriz.

Que entre los días xxxx y xxxx, como usuario del terminal de telefonía móvil señalado, ha venido manteniendo una conversación mediante el intercambio de mensajes de texto a través de la aplicación de mensajería instantánea denominada comercialmente como “Whatsapp” en el grupo de comunicación denominado “xxxx”, instalada en el teléfono móvil de su titularidad, con los participantes en dicho grupo que identifica por su nombre, relación profesional con el asunto que dio lugar al chat y número de teléfono de cada uno:

La identificación efectuada resultó ser manifiestamente mejorable, puesto que la identificación de cada número con su titular no resultó ser exactamente la misma con la que luego figuraba en la memoria del teléfono, de modo que Ana Martínez Martínez, era “ANA, HERMANICA”, lo que obligó a hacer las oportunas aclaraciones.

El propósito del grupo era xxxx.

En este punto se efectuó la ACREDITACIÓN DEL INTERÉS LEGÍTIMO en el acta.

El señor compareciente ha llevado a cabo la transcripción de los mensajes desde la creación del grupo (omitiendo imágenes) hasta el día xxxx, fecha del último mensaje de la propia aplicación en el que se advierte de la salida del grupo de uno de los miembros del mismo, cuyos mensajes me asegura siguen almacenados en la aplicación de mensajería instantánea “Whatsapp” instalada en el terminal móvil de su propiedad, los cuales fueron cruzados entre él y los citados usuarios de la aplicación y miembros del grupo llamado “xxxx”. Dicha transcripción en papel común se me entrega en este acto para incorporar a esta matriz y se compone de veintiún folios escritos por ambas caras.

Las imágenes parece que no eran relevantes para el interés del requirente; además había muchas que no tenían relación con el tema principal de la conversación. Pienso que la omisión de las imágenes facilita el proceso, pero puede dificultar la comprensión de la conversación e incluso modificar en cierto sentido su contenido, su tenor, su carácter amable, afable o tenso.

En este acto procede el compareciente en mi presencia a la exportación de la misma conversación desde su terminal de móvil (al que llamo para comprobar que se trata del mismo teléfono, recibiéndose mi llamada en el terminal en el que aparece mi propio número personal) hasta mi cuenta de correo corporativo que yo, el Notario, le proporciono, mediante el uso de la opción exportar chat sin imágenes. Una vez recibido el mensaje en mi cuenta de correo con la transcripción adjunta procedo a imprimirla y con ella llevaré a cabo, haciéndolo constar mediante diligencia, el cotejo con la que me ha sido entregada que será la finalmente incorporada a esta matriz y a las copias que de la presente se expidan.

Una vez cotejada me pareció que una de las dos transcripciones era prescindible y que así se abarataba el documento. Fue la razón para indicar que prescindiría de una de las dos.

Por otra parte, era necesario cerciorarme de que el teléfono respondía a mi llamada y hacerme con un ejemplar de la conversación para no tener que proceder a practicar la diligencia teléfono en mano en ese mismo momento. Con esta fórmula de la doble transcripción el interesado podía marcharse con su teléfono y yo proceder con mi diligencia en cualquier otro momento. La exportación es buena cuando el texto es largo, pero también para evitar el andar escribiendo todo el contenido (sea mucho o poco) de la conversación.

III. Que, ante la eventualidad de un extravío o rotura de dicho terminal de teléfono móvil, y por ser de su interés el conservar los mensajes que resultan en la citada conversación guardada en la aplicación de mensajería instantánea “Whatsapp” instalada en el terminal móvil aportado, el señor compareciente, según interviene, desea que quede constancia de tales mensajes, por lo que, al efecto, me requiere y solicita mi ministerio para que yo, el Notario, coteje el contenido de dichas transcripciones y compruebe la veracidad de éstas.

Aquí se completó la ACREDITACIÓN DEL INTERÉS LEGÍTIMO en el acta.

Acepto su solicitud, que cumplimentaré por diligencia seguidamente, advirtiendo expresamente al señor compareciente que la actuación notarial se extiende y ampara exclusivamente al estricto contenido de las conversaciones de mensajería instantánea cuya transcripción se me ha facilitado para su cotejo con lo almacenado en el terminal móvil, y muy especialmente de que la fehaciencia notarial no comprende la existencia y titularidad de los números de teléfono implicados en las citadas conversaciones de mensajería instantánea.

Así lo dice y otorga.

WhatsApp y notarios

Práctica de la Diligencia

“DILIGENCIA.- La extiendo yo, XXXX, Notario de XXX, para hacer constar que el día del requerimiento inicial, siendo las quince horas y treinta minutos, cotejo, comprobando la legalidad de su contenido, la transcripción en papel común que me fue entregada por el compareciente en el otorgamiento de la matriz precedente con la que fue exportada a mi presencia desde su terminal de móvil (previa mi llamada al mismo) hasta mi cuenta de correo corporativo, observando una total y absoluta coincidencia entre los textos de una y otra transcripción (excepto en cuanto a los conocidos como emoticonos o emojis que en su mayor parte y automáticamente parecen haberse sustituido en la transcripción incorporada a la presente por signos de interrogación), es decir, entre la proporcionada por el requirente y la que desde su móvil exportó en mi presencia y que recibí en mi cuenta de correo corporativo, procediendo posteriormente a su transcripción. Dejo incorporada a la presente la transcripción proporcionada por el requirente a los efectos de la presente acta”.

No había contado con los emoticonos. En la transcripción no estaban, así que recurrí a la fórmula que acabo de indicar. No se me ocurrió otra mejor.

Sugerencias de los compañeros del GJ tras compartir el asunto en nuestro propio chat de Whatsapp

Sobre la aceptación del requerimiento por razón del tenor de la conversación:

  • Yo no acepto el requerimiento hasta que no veo y leo la conversación. Si veo algo delicado declino autorizar el acta.
  • Para llevar a cabo esa acta tienes que leer todas las conversaciones: si hay amenazas o comentarios racistas o de odio, algo que pudiera ser constitutivo de delito, ¿deberías acudir a la Fiscalía?

Con mi sistema, comenté, acepto su transcripción y tengo la mía propia, pero no hago comprobaciones hasta que practique la diligencia. Pienso que no sería descabellado paralizar las actuaciones en caso de que se encontrara algo de naturaleza ilegal o delictiva, poniendo los hechos en conocimiento de la Fiscalía. No obstante, tal vez lo más prudente sería leer todo antes de aceptar el requerimiento.

Sobre la naturaleza de la conversación de Whatsapp:

  • En el fondo, la distinción entre una conversación telefónica y la de un grupo de Whatsapp me sigue pareciendo artificiosa (tecnológicamente hablando) a los efectos del Artículo 198.7 del Reglamento Notarial (“El requerimiento para levantar el acta no podrá referirse en ningún caso a conversaciones telefónicas, ni comprender la realización de preguntas por parte del notario”).

Finalmente, en cuanto a las imágenes, dije yo, tal vez sin sopesarlo suficientemente, no se han incluido y, al menos en este caso, me ha parecido un criterio acertado por razón de la protección de derechos de propiedad intelectual y puede que de la protección de derechos fundamentales.

El 198.2 del Reglamento Notarial dice:

“2. Cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción del contenido de éste en soporte papel, bastando con que en el acta se indique el nombre del archivo y la identificación del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia. Las copias que se expidan del acta deberán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntándose una copia en soporte informático no alterable según los medios tecnológicos adecuados del archivo relacionado. La Dirección General de los Registros y del Notariado, de conformidad con el artículo 113.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, determinará los soportes en que deba realizarse el almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura”.

Se acepta la crítica constructiva y llega pronto de la mano del GJ …

  1. Habida cuenta de que hay varios programas para hacer fakes de Whatsapp (al parecer no solo con captura de imágenes de las conversaciones sino también a través de programas que puede suplantar la identidad y enviar un mensaje) tal vez sería conveniente incluir una manifestación del requirente en el sentido de las conversaciones son reales y no ha usado ningún programa  que desvirtúe la realidad de las conversaciones
  2. Por otra parte, incluir los teléfonos de los miembros del chat también podría afectar a la protección de datos.

No se olviden de echar un vistazo a los comentarios que seguro que nos brindan algo interesante …

Hasta otra. Un abrazo.

Acerca del autor:

Notario de Pinoso (Alicante) desde 2008.
Notario de Es Mercadal (Menorca, Baleares) de 2005 a 2008.
Notario de Mondoñedo (Lugo) de 2003 a 2005.

Miguel Prieto Escudero – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

3 Comentarios

  1. El problema con este tipo de actas está en el tema de los menores.
    No podemos saber si las personas que vierten sus manifestaciones son menores o personas con capacidad limitada.
    Y eso nos deja abiertos a la utilización torticera de sus manifestaciones por parte de partícipes en los chats.
    El caso más común, que le ha creado algún problema a algún compañero es el típico de los padres que utilizan los chats
    con los hijos para recabar sus opiniones en contra de los otros progenitores, habitualmente divorciados y en trance de
    ver alterada la custodia. La transcripción sí que se aporta al juzgado, pero el abogado de la contraparte ha denunciado
    al notario por admitir la declaración de un menor en su perjuicio (presuntamente) y sin la asistencia ni la anuencia del otro progenitor.
    Y el problema es que, aunque en el requerimiento el compareciente diga que ninguno de los intervinientes es menor, si
    luego se aporta, quien ha actuado, no mal, pero sí regular, es el notario que no tiene medios para verificar esa identidad
    y está actuando en una materia que está bajo cautela de los tribunales.

    1. Buenas tardes: Corresponde a la autoridad judicial valorar las pruebas aportadas por los litigantes, según las reglas de la sana crítica. Asimismo las partes pueden impugnar los medios de prueba aportados en juicio y, en el trámite procesal correspondiente, ser oídos por el juez, al que manifestarán su desacuerdo con la utilización de las mismas por los motivos (manipulación, minoría de edad de la persona que emite una declaración, etc..) que consideren oportunos. Como sucede en un proceso (penal o civil) con todas las garantías (principio de contradicción y de audiencia de las partes). La prueba notarial no es plena pero en su preconstitución el fedatario extremará siempre las medidas de seguridad para ofrecer la máxima certeza en cuanto a que no han sido creadas ex nihilo. Ciertamente esto puede suponer al letrado atacante o defensor un serio esfuerzo de estudio en cuanto a la depuración de las pruebas, al objeto de convencer al juez sobre la veracidad de los hechos alegados (o, a sensu contrario, sembrar la duda o convencer a su señoría de la falta de certeza de esos hechos). Pero de ello no es responsable el notario, quien actúa a requerimiento de cualquier usuario que tenga interés legítimo, cuya satisfacción no solo no debe obstaculizar, sino que debe proteger. Un ejemplo es el derecho a defenderse en juicio utilizando los medios de prueba que estime convenientes.

      En la misma línea quizá no sea el notario el que está admitiendo la “declaración” sino el Juez al admitir el acta como prueba. En caso de duda, en el requerimiento debe quedar claro que solo se expedirá copia del acta y de los archivos a petición de la Autoridad Judicial. También ha de dejarse claro en el requerimiento, que el requirente ha acreditado con la factura que la línea está a su nombre y que manifieste que quiere protocolizar él la conversación mantenida con quién él diga que es mayor de edad. Es como no poder acreditar que en un acta de envío por correo de carta física el redactor de la misma sea un menor aunque luego la firme el padre. Tenemos que adaptarnos a los tiempos, incluso los jueces. El acta es para acreditar (a salvo de comprobación pericial por técnico) que el día x salió un mensaje de una línea de teléfono a otra línea de teléfono. Lo demás, si lo escribió el titular de la cuenta o le respondió el titular de la otra cuenta, serán temas que deberán demostrase en juicio y darle a las declaraciones la eficacia que puedan tener según las haya dado quien las haya dado. En el acta al menos constará el reconocimiento de autoría de uno de los que ha mandado mensajes.

      Tan respetable es el derecho al secreto de las comunicaciones y a la privacidad de los intervinientes en una conversación como el de aquel que requiere un acta notarial para evitar la pérdida, borrado, sustracción o incluso inutilización dolosa de un teléfono.

      Entonces, ¿no podríamos hacer ningún acta de whatsapp porque siempre podría haber un menor? ¿Ni protocolizar, por ejemplo, cartas -físicas- de amor, porque uno podría ser un menor?

      Gracias por la participación y el comentario que ayuda al debate de esta cuestión “de moda” y trascendente”.

      Saludos, Equipo notaríAbierta.

  2. Pues siendo razonable el argumento, y siendo de los que advierten que toda prudencia es poca, no tengo tan claras esas afirmaciones kafirstiano.

    En primer lugar porque el notario en un acta de whatsapp no identifica a los sujetos de la conversación, sino sólo al titular del teléfono, y el númeo con el que ha interactuado.

    En segundo lugar porque una cosa es una declaración y otra una conversación escrita (aunque precisamente por eso las conversaciones han de transcribirse completamente, pues en otra cosa, más que tragiversación -que la hay- lo que sucede es que la prueba electrónica no es íntegra, y por tanto no es segura, ni confiable)

    En tercer lugar, porque los menores si pueden declarar (y prueba de ello: el art 162.1 excluye de la representación legal de los padres los actos que los hijos según sus condiciones de madurez puedan hacer lo mismo; o que ninguna ley dice que un menor sea incapaz, sino que simplemente se dice que la capacidad plena se adquiere con la mayoría de edad a los 18 años)

    Lo cierto es que toda prudencia es poca en este tipo de actas, y más que una advertencia sobre la identidad de la otra parte, si soy muy partidario en dejar constancia que un acta de whataspp ni es un acta de manifestaciones (simplemente de constatación de hechos) ni mucho menos un acta de elevación a publico de un archivo electrónico (pues falta el consentimiento de las partes) ni el notario es perito (de hecho cada vez más insisto en que las actuaciones se hagan con intervención pericial, y ando “trasteando” con un aplicativo de análisis forense de WhatsApp que más que permitir que el acta se aporte a juicio, lo que hace es permitir que puedan hacerse informes periciales y contrapericiales con garantías)

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