Desde el comienzo de la pandemia por Coronavirus, han ido aumentando de forma exponencial el número de infectados y de muertes debidas al mismo.
El aislamiento de los enfermos en los hospitales, y de los afectados en sus casas, impide o dificulta el que puedan contar con un Notario en el caso de que quieran regular el destino de su patrimonio.
Patrimonio que se compone de bienes, derechos, obligaciones y determinadas acciones. No hay que olvidar que se hereda “lo bueno y lo malo”.
Parece que pueda tener interés general el informar de las posibilidades que ofrece nuestro Derecho para poder otorgar testamento en esta situación.
Las posibilidades que siguen, y su regulación, son las previstas en el Código Civil del Reino de España (Derecho Común), debiendo tenerse en cuenta que las mismas pueden tener variaciones en los territorios con Derecho Civil Propio (Cataluña, País Vasco, Navarra, Aragón, Islas Baleares y Galicia). Sobre todo, en Cataluña, donde el testamento ante testigos exclusivamente no es válido, y el “hológrafo” pueden otorgarlo los menores emancipados.
Centrándonos pues en los territorios de Derecho Común, dos son las posibilidades que tenemos en cuanto a la forma, que es lo que trataremos en primer lugar. Luego daremos unas nociones generales en cuanto al contenido. Y por último nos ocuparemos de las formalidades posteriores a su realización, para que pueda tener validez.
La referencia a “testador” debe entenderse omnicomprensiva de todos los géneros. Y, en general, toda palabra que se identifique con un género en este documento, debe entenderse comprensiva y referida también a todos los demás.
1.- LA FORMA
1. Testamento ológrafo
El testador debe ser mayor de edad, es decir, tener más de 18 años.
No requiere la presencia de testigos.
Debe estar ESCRITO, TODO él, y FIRMADO por el testador. Es decir, de puño y letra del mismo. No es válido si lo escribe otra persona, aunque lo firme el testador. Si el testador no puede escribirlo de su puño y letra y firmarlo, deberemos pensar en hacerlo conforme a la forma de epidemia que se trata a continuación.
Debe contener, también de puño y letra del testador, el lugar, día y hora en el que se escribe. Lo más apropiado, parece, es consignar estos extremos al final del mismo, y antes de la firma del testador.
Si nos equivocamos durante su redacción, y tachamos palabras, o las enmendamos porque no la escribimos bien, o escribimos algo entre renglones, DEBEMOS salvar tales tachaduras, enmendados o entre renglonados. La forma de hacerlo es repasar lo escrito antes de poner la fecha, lugar y hora y firmarlo. Si vemos alguno de estos errores, escribimos qué hemos tachado, enmendado o entre renglonado, a continuación del testamento que hemos escrito. Expresamos si queremos que valga o no (así, por ejemplo, la palabra “xxx” tachada no vale, la palabra “yyyy” enmendada vale, el entre renglonado “zzzz” vale). Escribimos la fecha, lugar y hora, procurando no equivocarnos, porque si nos equivocamos deberemos salvar los errores de la forma vista, y firmamos. La FIRMA es la habitual que hagamos, y que será semejante a la que tenemos en nuestro DNI.
Si la persona que testa es extranjera, puede escribirlo en su idioma. En este caso, es IMPORTANTE que determine en su testamento qué Ley quiere que rija su herencia, si la de su residencia habitual o la de su nacionalidad. Si no dice nada, regirá la de su residencia habitual, conforme al Reglamento Sucesorio Europeo.
2. Testamento en caso de epidemia
En la situación en la que estamos, habiéndose declarado por la OMS que la infección por coronavirus es una pandemia internacional (epidemia a nivel mundial), y dado el tenor del Real Decreto 463/2020, que declara el Estado de Alarma en todo el territorio nacional como consecuencia de esa emergencia sanitaria, creo que nos encontramos en el escenario que describe el artículo 701 del Código Civil del reino de España, y por tanto puede otorgarse testamento ante tres testigos mayores de 16 años sin intervención de Notario en ese momento.
Los testigos han de ser idóneos, es decir, tienen OBLIGACIÓN de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad. Deben entender el idioma del testador y tener el discernimiento necesario para ser testigos.
NO pueden ser testigos, quienes resulten favorecidos en el testamento, ya sea como herederos o como legatarios. Tampoco los cónyuges y parientes de los herederos o legatarios dentro del cuarto grado de consanguinidad (padres, abuelos, bisabuelos y tatarabuelos, hermanos, tíos y sobrinos y primos hermanos, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos) o segundo de afinidad (cuñado/a/s, es decir, hermanos y hermanas de sus cónyuges).
Hay una salvedad. PUEDEN ser testigos los legatarios, sus cónyuges y parientes, cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia en relación al patrimonio del testador.
El testamento debe escribirse, de ser posible, PERO VALE AÚN EN FORMA ORAL, E INCLUSO EN FORMATO DE VIDEO O DE ARCHIVO DE AUDIO, según recogen las modificaciones introducidas en la Ley del Notariado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria del año 2015.
Creo que ese “siendo posible” incide tanto en contar con los medios para poder escribirlo, que no siempre se tendrán, y con el hecho de que los testigos pueden no saber escribir (situación cada vez más rara hoy en día). Como en la oportunidad para ello, pues la urgencia puede determinar que no se cuente con el tiempo necesario para redactarlo.
Siendo posible escribirlo, deberá firmarse, de ser posible, por los testigos y el testador. De no serlo,mejor que un audio siempre será un video, que nos ofrecerá una visión más completa para facilitar la tarea de adveración posterior.
2.- EL CONTENIDO
El contenido del testamento es el que quiera darle el testador. En situaciones como las que actualmente vivimos, y si no podemos contactar con ningún Notario que nos asesore, o con alguna otra persona o profesional con conocimientos jurídicos, creo que lo mejor es plasmar la voluntad tal y como la exprese el testador.
No obstante, vamos a recordar las obligaciones existentes a la hora de testar.
Puede servirnos de guía el viejo aforismo que dice que “el cariño primero desciende, luego asciende y por último se extiende”.
Si tenemos descendientes (hijos, nietos…), tenemos obligación para con ellos en cuanto a dos terceras partes de nuestra herencia. Y por escalones. Es decir, los hijos, a falta de ellos, los nietos, y así sucesivamente. Una de esas terceras partes, legítima estricta o corta, les corresponde por igual a todos los del escalón que aplique. La otra, mejora, la podemos repartir como queramos entre los descendientes, sin ninguna limitación entre ellos (todo a alguno o algunos, todo por igual…). Y si estamos casados y no estamos separados legalmente ni de hecho, el cónyuge tiene derecho al usufructo de una tercera parte de la herencia, en concreto el de ese tercio que se llama de mejora. Y la restante tercera parte, la libre, la podemos dejar a quien queramos y como queramos.
Si no tenemos descendientes, pero sí ascendientes (padres, abuelos…), tenemos obligación para con ellos, en cuanto a una mitad de nuestra herencia, salvo que concurran con nuestro cónyuge viudo, en cuyo caso se reduce su parte a una tercera parte. Y el cónyuge tiene derecho al usufructo de una mitad de la herencia. No se reduce la legítima de los ascendientes por el hecho de que alguno de ellos haya fallecido antes que el causante. En el resto, somos libres de disponer de él como queramos y a favor de quien queramos.
Si no tenemos ni ascendientes ni descendientes, pero sí cónyuge que no esté separado legalmente o de hecho, éste tiene derecho al usufructo de dos terceras partes de nuestra herencia. En el resto, somos libres de disponer de él como queramos y a favor de quien queramos.
No tenemos ninguna otra obligación legal con respecto a ningún otro pariente o persona, ni con nuestros hermanos ni con nuestros sobrinos o primos…
3.- LA ADVERACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN POSTERIORES AL OTORGAMIENTO
a). – El testamento ológrafo debe presentarse para su apertura y adverarse y protocolizarse ante Notario competente, conforme a la legislación notarial, dentro de los 5 años siguientes a la muerte del testador.
Quien lo tenga en su poder, porque se le haya depositado por el testador, debe presentarlo al Notario en los 10 días siguientes a conocer la muerte del testador, o incurre en responsabilidad.
Si alguien sabe de su existencia y lugar donde se encuentra, puede solicitar al Notario, bajo determinadas premisas, que se requiera a quien lo tenga para que lo presente.
b). – El testamento en caso de epidemia, queda sin efecto pasados 2 meses del cese de la epidemia, salvo que el testador haya muerto en ese plazo.
Si el testador fallece en ese plazo, debe acudirse al Notario competente para su adveración y protocolización, conforme a la legislación notarial, en el plazo de 3 meses siguientes al fallecimiento, ya se haya otorgado oralmente o por escrito, en formato de papel, audio o video.
Existe por supuesto una casuística mucho mayor en el tema del contenido del testamento, pero una sobreinformación sin la formación adecuada, creo puede ser contraproducente.
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