Autor: Ana A. Sánchez Silvestre
febrero 11, 2016

Cuando dos personas casadas aparecen en la notaría para hacer testamento, suelen decir que su última voluntad es hacer “un testamento de mí para ti, y después, los hijos”, o “un testamento del uno para el otro y después para los niños.”

Sin embargo,  al saber cómo se hace en verdad un testamento típico “del uno para el otro” muchos son los que se disgustan.

De hecho, un día un señor se fue muy enfadado diciendo que ya se lo harían como él quería en otra notaría… Igual aún está buscándola.

 

¿Por qué se enfadó al enterarse de lo que es un testamento del uno para el otro?

¿Por qué no voy a poder dejar todo a mi cónyuge a mi fallecimiento?

El viudo, en el caso de los gananciales, ya tiene derecho a la mitad de los bienes al fallecimiento del cónyuge, así que “todo” no se deja, se deja la parte que te corresponde en esos bienes de carácter ganancial, además de los bienes que puedas tener de carácter privativo (que te vengan de herencia, que te hayan donado, que tuvieras de antes de casarte…). Cada cónyuge tiene que hacer su testamento.

¿Qué es usufructo? ¿No es lo mismo que propiedad?

Cuando una persona adquiere un bien, y lo usa y disfruta, decimos que es dueño en pleno dominio.

Pero puede ser que otra persona tenga el derecho de usar y disfrutar de esa cosa, que pertenece sin embargo a otra. Eso es el usufructo, gozar de una cosa ajena, con la obligación de conservarla. En este caso, al dueño le decimos que tiene la “nuda propiedad”. El usufructo es un derecho temporal, y cuando se extingue, el nudo propietario pasa a ser dueño en pleno dominio, consolida su propiedad.

¿Qué dice la ley sobre los testamentos de matrimonios con hijos?

Hay una parte que la ley reserva a los que se llaman herederos forzosos, son las legítimas. En el caso de matrimonio con hijos, la parte que la Ley reserva a éstos es dos tercios de los bienes hereditarios (que son la mitad de los bienes gananciales más los privativos), y al viudo el usufructo de un tercio de la herencia, que es lo único que recibiría si se falleciera sin testamento, por eso, para ampliar los derechos hereditarios del viudo hay que hacer testamento.

Ampliar sus derechos, sí, pero, por el respeto a la legítima de los hijos, no puede pretenderse, como quería aquel señor, que todo lo herede el cónyuge viudo al tiempo del fallecimiento del primero, y sólo cuando hayan muerto los dos cónyuges, que hereden los hijos. Nuestro sistema legitimario no lo permite.

¿Cómo se amplían los derechos hereditarios del cónyuge viudo?

Cuando se habla del testamento del uno para el otro, lo que se trata es de favorecer lo máximo posible al viudo, atribuyéndole, vía legado, el uso y disfrute de todos los bienes hereditarios (universal) mientras viva (vitalicio), de los que serán dueños, sin esas facultades (nuda propiedad), los hijos, a quienes se instituye herederos .

Hay que tener en cuenta que los hijos pueden reclamar su parte de legítima estricta libre de usufructo. Para evitarlo y  garantizar que se respete la voluntad de los padres, se incluye en el testamento la llamada “cautela Socini”: si alguno de los hijos no acepta que el viudo reciba el usufructo de todos los bienes, ese hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta (un tercio) en beneficio de los demás que sí la acepten.

Con ello logramos asegurar la subsistencia del viudo, no lo pueden echar de su casa, ni dejará de percibir rentas de fincas arrendadas, por ejemplo, pero no podrá, sin embargo, vender por su cuenta la totalidad de los bienes que hayan pertenecido al matrimonio, sino que tendrá que contar con el consentimiento de los hijos.

Esto es lo que suele decepcionar a muchas parejas, que pretenden ser “los únicos dueños” mientras viva alguno de los dos. No permitir la injerencia de otros, aunque sean tus hijos, en lo que consideras tuyo, pero que se consiguió con el esfuerzo del matrimonio, que no es sino la suma de dos.

Ventajas de dejar el usufructo universal y vitalicio al cónyuge.

Yo siempre les digo que hay que ver el lado bueno,  peor sería que los hijos pudieran hacer y deshacer sin el consentimiento del viudo.

También de esta forma a los hijos se les asegura que el viudo no dilapidará su herencia, garantizando que éstos reciban el patrimonio que ambos padres juntaron para ellos.  “Está bien visto”,  suelen comentar. Estoy segura de que en ese momento se les viene a la cabeza algún famoso caso de viudo al que le da un arrebato, y se junta con algún derrochador y luego no deja nada a los hijos.

¿Puedo conseguir que todo quede para mi cónyuge si los hijos están de acuerdo?

A veces, cuando se ha otorgado un testamento de este tipo, al fallecimiento del primero, los hijos quieren el resultado comentado, que el viudo sea el único dueño. Se plantea entonces la posibilidad de que todos los hijos renuncien a la herencia.
Pero no creas que esto está exento de problemas:

1.- La renuncia solo cabe cuando fallece uno de los cónyuges, no antes, mientras ambos vivan.

2.- Si renuncian a favor del viudo, fiscalmente es una donación, que no resulta nada barata.

3.- Cabe la renuncia pura y simple, pero es necesario:  a) que renuncien todos los hijos, b) que se redacte el testamento de modo que no se nombre sustituto para el caso de renuncia (pídeselo a tu notario)  c) que no haya ascendientes (pues en la sucesión intestada los ascendientes son preferidos al cónyuge).

¿Esta normativa es la que hay en toda España?

Este sistema podrá gustar más o menos, pero es el que tenemos en territorio de derecho común, es decir, en todas las Comunidades salvo Galicia, Pais Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña y Baleares.

En estas Comunidades no existe este freno a la libertad de testar tan estricto y, por ejemplo, en Cataluña o en Galicia, sí es posible realizar un testamento del uno para el otro, en el sentido que aquél señor quería, instituyendo heredero al viudo, que tendrá la obligación de pagar la legítima correspondiente, que es de menor cuantía que la señalada, que se puede pagar como se quiera, incluido metálico, y sólo si lo piden los legitimarios.

La realidad

Como notario, puedo asegurar que en la mayoría de los casos no surgen problemas. Los hijos respetan la voluntad de los padres, aceptan el usufructo sobre la totalidad, y no niegan el consentimiento para vender o hipotecar bienes.

También hay que recordar que no es obligatorio partir y adjudicarse los bienes, si no hay necesidad de disponer de los mismos, lo único obligatorio es cumplir con Hacienda, y liquidar en plazo los impuestos, de sucesiones siempre y de plusvalía municipal en el caso de existir bienes de naturaleza urbana.

Conclusión

En mi opinión este sistema legitimario está obsoleto, plantea muchos más inconvenientes que ventajas presenta, y sería necesaria una reforma para adaptarlo a los tiempos actuales. Esta reforma, que debería incluir una revisión del Derecho de Sucesiones y Familia, es algo que nos afecta a todos, porque tarde o temprano nos iremos, por lo que tendría que estar marcada en rojo en la agenda del legislador.

Acerca del autor:

Notario de Vícar (Almería)

Ana A. Sánchez Silvestre – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

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