La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2015 aborda, aunque muy incidentalmente, el alcance de las facultades que los padres, en el ejercicio de la patria potestad tienen sobre sus hijos menores, cuando estos usan las redes sociales (en el caso concreto Facebook).

¿Cuales son los hechos de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2015?

Un varón mayor de edad, conoce a una menor y al poco tiempo le envía una petición de amistad por la red social Facebook, la cual fue aceptada por la menor, siendo pleno conocedor de que era menor de edad.

A través de dicha red mantuvo conversaciones con la menor, que acabaron derivando en una situación de grooming (acoso sexual a menores por internet) llegando a implicar a otra menor en los hechos (la primera con 15 y la segunda de 7 años de edad).

El denunciado alega infracción de los arts. 18.1 y 18.3 CE (derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones) a través del art. 852 LECrim.

Impugna la validez de la prueba consistente en los mensajes tanto de Facebook como de Whatsapp cruzados por el recurrente con las menores. La inutilizabilidad de esa prueba arrastraría la invalidez de las posteriores que traen causa de aquélla, pues se habría accedido al contenido de esos mensajes sin contar con autorización de ninguno de los comunicantes; y el volcado de los mensajes, además, fue acordado luego mediante providencia por la Instructora y no mediante auto razonado como hubiese sido exigible.

¿Qué dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 Diciembre 2015?

Ninguna duda puede arrojarse sobre la titularidad por parte de la menor del derecho a la intimidad

Dos normas hay que tener presentes:

  • La Ley de la Ley de Protección del Menor 1/1996 cuyo art. 4.1dispone que: “Los menores tienen
    derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones” y cuyo art 4.5 dispone: “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.
  • La Ley 1/1982 , de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen que establece en su  art. 3 que el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos (menores) si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, para en los restantes casos otorgarse mediante escrito de su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado.

 

Entiende que una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutores para que por estos se puedan desvelar los mensajes que en su cuenta de su perfil de Facebook.

No estamos ante una incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino ante una cuestión de intimidad

El derecho al secreto de las comunicaciones rige mientras se desarrolla el proceso de comunicación, pues cesada la comunicación y llegando el mensaje al receptor, no procede aplicar el artículo 18.3 de la constitución, sin perjuicio, en su caso, del derecho a la intimidad proclamado en el número 1 del mismo precepto.

La diferencia radica es que cuando hablamos de intimidad y no de secreto de las comunicaciones la constitución no exige autorización judicial.

No siempre que hay afectación de un derecho fundamental es ineludible una habilitación jurisdiccional

Ya la sentencia de 7 de Octubre de 2013 advierete que:

  1. Hay casos en que puede hacerlo la Policía Judicial de propia autoridad. En el algunos supuestos si concurre un consentimiento libre (por ejemplo, una exploración radiológica). En otros, coactivamente (cacheos externos).
  2. Ni siquiera sería totalmente exacto afirmar que ese es el principio general, solo excepcionado cuando la ley autorice a la policía expresamente.
  3. Actuaciones como la obligación a expulsar unas bolsas de la boca ( STS de 25 de enero de 1993 ) o la toma de huellas dactilares ( STS de 12 de abril de 1992 ) pueden resultar admisibles sin necesidad de una previa validación judicial ni de una ley específica habilitante.

 

¿Cómo accede el progenitor a la cuenta del hijo?

Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Faceboock de la menor, es palmario que contaba con ella. Es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería inverosímil, que si la conocía no esa través de artilugios o métodos de indagación informática que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. La contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana.

Estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección

¿Qué pienso de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 Diciembre 2015?

La sentencia, merece una profunda reflexión, y probablemente haré un post sobre el tema, cuando lo medite más detenidamente, aunque de golpe se me ocurren ciertas preguntas como civilista:

  1. Si respetamos tanto esa privacidad, lo cierto es que el hijo puede ser víctima o causante de un delito, de cuyas consecuencias civiles, según el artículo 1903 del Código Civil, responden los padres, quedando pendiente de resolverse con los criterios de esta sentencia los problemas del  llamado bullying escolar, del que responden los padres de los hijos agresores, los cuales con esta sentencia parece que pocas opciones tienen de vigilar a sus hijos.
  2. El deber de los hijos de los hijos de obedecer a los padres que impone el artículo 155 del Código Civil, ¿implica el deber de obedecer la orden de dar el nombre de usuario y contraseña en redes sociales?
  3. ¿Cómo cumplir la obligación de los padres que les impone el artículo 154 de educar y promover una formación integral de los hijos menores, si no pueden intervenir ante un fenómeno como Internet y Redes Sociales?
  4. Muchas son las referencias a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, y su posible actuación sin necesidad de autorización judicial; no veo mal equiparar a las fuerzas de seguridad en la vida pública y con mayores, con los padres y la vida doméstica y los menores. Una mayor referencia al Código Civil (por más penal que sea la sentencia) sería deseable, quizá porque se ha perdido una fantástica oportunidad de luchar contra el delito más desde la prevención que desde la sanción (aunque huelga decir que esa no es función del Tribunal Supremo).
  5. Quizá sea forzado, sin embargo la sentencia habla de “desvelar”, y creo que no es lo mismo desvelar que conocer, pues de hecho la ley del menor obliga no sólo a respetar la intimidad, sino a protegerla.

 

¿Donde puedo recabar más información sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 10 Diciembre 2015?

Dignos de ser estudiados y analizados son los siguientes artículos:

No, los padres no pueden controlar arbitrariamente las redes sociales de los menores…en Iurismática

Acceso del padre o madre al Facebook del menor…en Penal Tic

Privacidad vs protección del menor ¿Qué gana?… en Ciber derecho

Para padres interesados en estos temas y en proteger a sus hijos menores, más que recomendables es este post Recursos para Papis, Mamis y Educadores TIC publicado en el blog Lopeando.

En cuanto a recomendaciones sobre niños y tecnología.

Páginas que nos recomienda el letrado Don Ramón Rey Ruiz (especialista en estos temas)

Recursos para menores del ministerio de Industria

Agencia Española de protección de datos y menores

Guía para menores del Instituto Nacional de Cieberseguridad

Oficina de Seguridad del Internauta

 

Acerca del autor:

Notario de Los Palacios y Villafranca (Sevilla).

Francisco Rosales de Salamanca – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

1 Comentarios

  1. Creo que debemos aunar esfuerzos por respetar la intimidad y privacidad del menor, gracias

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