Autor: Firma invitada
diciembre 17, 2016

SMART CONTRACTS

Una tarde de septiembre recibí una llamada de mi compañero Francisco Rosales proponiéndome dar un taller sobre blockchain en el ámbito de las Jornadas Notartic que se han celebrado recientemente en Sevilla.

Mi contestación fue: “Paco, yo de blockchain nivel usuario”. Todos sabemos lo que quiere decir un español cuando utiliza esta expresión, pero con el convenciemiento de que la mejor manera de aprender sobre algo es estudiarlo y cierta dosis de osadía, acepté el reto.

Mediante este artículo quiero compartir con vosotros las dudas y reflexiones que me generó la figura de los smart contracts o contratos inteligentes.

Antes que nada, por si hay algún lector que todavía no sepa en qué consiste blockchain, decir es un libro registro donde se anotan, sin interrupción, todas las transacciones de bitcoins que quedan almacenadas en los millones ordenadores distribuidos por todo el mundo, que constituyen la red, y encriptadas en bloques que se vinculan entre sí mediante un hash o algoritmo, de manera que el hash final de un bloque es el inicial del siguiente, constituyéndose un tracto que enlaza todos los bloques sin interrupción, desde  el primero hasta el último, lo que garantiza la inalterabilidad de la información contenida en los mismos. Aquí lo explica mi compañero Javier González Granado.

Las principales características de esta tecnología son las siguientes:

1.- Descentralización: los datos no se encuentran almacenados en un único ordenador sino en millones de ellos y como consecuencia no hace falta intermediarios. La confianza no se deposita en un tercero que garantice el buen fin de la operación a cambio de una comisión más o menos cuantiosa, sino que al ser blockchain una red peer-to-peer (entre iguales), la misma se genera por la colaboración entre los nodos miembros, la criptografía y los códigos privados.

2.- La seguridad: de un lado, porque es más fácil piratear un ordenador que cientos o miles de ellos y de otro, porque en la cadena de bloques se deja constancia de la existencia, día y hora en que ría cualquier alteración posterior.

3.- Es una red pública, es decir, accesible desde cualquier ordenador.

La finalidad de blockchain es servir como tecnología base para las transacciones de criptomonedas (bitcoins) pues soluciona el principal problema que planteaba su circulación: evitar el doble gasto. Pero las características mencionadas han hecho que se plantee qué otras aplicaciones o utilidades puede tener la cadena de bloques, entre las que se encuentra la posibilidad de configurar Smart Contracts.

¿Qué son los smart contracts?

Son acuerdos que se formalizan mediante códigos informáticos en los que las cláusulas son sentencias o comandos escritos en lenguaje de programación, que responden al esquema if…then (si ocurre esto entonces haz aquello) y se autoejecutan de forma autónoma e independiente de las partes.

El creador del concepto es un señor llamado Nick Szabo que obtuvo su inspiración de las máquinas expendedoras, dispositivos que controlan la propiedad de un objeto (botella de agua) y que  la entregan a cambio de recibir su precio (moneda de un euro).

La llegada de blockchain ha permitido, desde el punto de vista tecnológico,  llevar a la práctica esta idea.

Características:

Rapidez: el propio funcionamiento de la cadena de bloques facilita la inmediatez.

Autoejecutable: el contrato pasa a ser autónomo independiente de las partes. La confianza en lugar de depositarse en un tercero que vele por el cumplimiento, se deposita en el mismo contrato, lo que a su vez, ahorra costes.

Seguro: La seguridad la proporciona el sistema de encriptado de la cadena de bloques.

No papel: Se formalizan mediante códigos informáticos sin necesidad de redactarlos en lenguaje convencional.

¿Cómo funcionan?

Lo veremos fácilmente con un ejemplo:

Imaginemos que dos personas apuestan cincuenta bitcoins a que mañana llueve en Córdoba, crearían una cuenta a la que transferirían las monedas. Esta cuenta queda bajo el control del contrato, que mediante una fuente de información externa, conocida como oráculo, –en este caso podría ser la web de la aemet-, comprueba si se cumple la condición y transfiere automáticamente, sin intervención de las partes, lo apostado al ganador.

Otros ejemplos serían:

– Gestión derechos de autor: el contrato, comprobadas las descargas, abonaría al autor las cantidades correspondientes.

– Préstamos garantizados con prenda sobre bitcoins: cuando el contrato dejase de registrar los pagos transferiría la cantidad pignorada al acreedor.

– Compras garantizadas: cuando el contrato tiene constancia de la entrega efectúa el pago.

– Donación sujeta a condición suspensiva.

La primera duda que me surgió es si un smart contract es  realmente un contrato.

Dado que su característica definitoria es que se autoejecutan, podemos pensar que no son más que una manera de cumplir una convención anterior, que no tiene porqué estar recogida por escrito, ya que en nuestro derecho, en materia contractual, rige, salvo excepciones, el principio de libertad de forma.

Por otro lado, la perfección y el cumplimiento de un contrato no tienen que coincidir necesariamente en el tiempo y así ocurre en los contratos sujetos a condición, que es el esquema al que responden los smart contracts.

¿Solo por el hecho de que se configuren como un programa informático se puede excluir que recojan también el acuerdo de voluntades?

Según el artículo 1261Cc para que exista contrato se requiere:

– Consentimiento de los contratantes.

– Objeto cierto que sea materia del contrato.

– Causa de la obligación que se establezca.

Vamos a analizarlos uno por uno:

Causa.

A la vista de los ejemplos citados, no se puede negar que exista una causa, el único inconveniente es que la misma no está expresada en lenguaje convencional, lo que se podría salvar acudiendo a la presunción del artículo 1277 Cc que nos dice que “Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y es lícita mientras no se pruebe lo contrario”.

Objeto.

Este tipo de contratos está pensado para activos que se puedan controlar digitalmente, principalmente, criptomonedas (bitcoin o ether) u otros puedan representarse mediante las llamadas colored coins o monedas dotadas de atributos que equivaldrían a acciones, bonos…

Sin embargo, gracias a lo que se conoce como internet de las cosas,  que no es más que la interconexión digital de objetos a través de internet, podrían también referirse a objetos físicos como viviendas, coches (Tesla),  por ejemplo, como puedes leer en este artículo “Smart contracts don´t have to be dumb”, el alquiler de un coche Tesla a un particular para que preste su servicio a través de Uber, si el arrendatario incumple su obligación de pagar la renta el contrato dirigiría el coche al domicilio del propietario.

Consentimiento.

No es otra cosa que el concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que constituyen el contrato. Si dos personas deciden configurar un smart contract ¿no hay acuerdo de voluntades solo por el hecho de que lo hagan mediante lenguaje de programación?.

En nuestras notarías atendemos todos los días a personas que han decidido vender una casa, hacer una donación a su hijo…, nosotros recogemos esa voluntad y redactamos la escritura, ¿no sería el mismo proceso nada más que con otro lenguaje?.

Si como nos contó, brillantemente, Javier de la Cueva en notartic, una norma jurídica se puede compilar en un código fuente, entiendo que un contrato también se podría formalizar en un programa informático del que surjan obligaciones para las partes.

Lo que me lleva a tratar quienes son los sujetos de un smart contract.

En principio, cualquier persona física o jurídica, pero también y, ahí viene la peculiaridad, una máquina u otro smart contract.  De hecho hay quien defiende que estos contratos se pueden convertir en nuestros representantes digitales, es decir, configuramos un smart contract para que en nuestro nombre realice otros.

La pregunta es ineludible ¿tienen personalidad jurídica?

En su artículo “A lawyer’s introduction to smart contracts”  la profesora de la Universidad de Hong Kong, Sara Fung Ling Tsui y Samuel Bourque, estudiante de doctorado, afirman que si bien no está reconocida legalmente si pueden tenerla porque son identificables: por su criptografía, tienen capacidad para derechos y obligaciones: capacidad para ejercitar los derechos de propiedad sobre un activo digital y para realizar obligaciones contractuales.

Pero, ¿y la voluntad? Lo que determina si una persona es capaz de obrar o no es si puede formar libremente su voluntad para la celebración de un negocio o la realización de un acto jurídico.

Un smart contract ejecuta una orden pero un apoderado al hacer uso del poder, no solo ejecuta sino que forma y manifiesta su propia voluntad, algo que un programa informático no puede nunca hacer.

En estos casos, al no haber voluntad, no habría consentimiento y por tanto no podríamos hablar de contrato.

Otro problema que se plantea en relación a los sujetos es el de su identificación, en blockchain funciona una especie de pseudo-anonimato, conocemos la clave pública vinculada a una persona pero no su identidad real, no sabemos realmente con quien estamos contratando a menos que se utilice una firma electrónica, en cuyo caso el problema sería que no sabemos si esa firma ha sido utilizada o no por su titular. En este último supuesto habría que precisar que si la firma electrónica es cualificada (artículo 25 Reglamento eIDAS) su valor es equivalente al de la manuscrita por lo que su titular quedará vinculado y será responsable de los efectos que se deriven de la falta de diligencia en la custodia.

Éstas no son las únicas limitaciones,  que, a mi juicio, presentan los contratos inteligentes:

Como en cualquier documento privado la no intervención de notario hace que no exista juicio de capacidad ni control de legalidad. Este control es especialmente sensible en dos materias:

Prevención de blanqueo de capitales, problemática relacionada con la falta de regulación de las criptomonedas.

Protección consumidores, en una Ted Talk Don Tapscott, que es un experto en innovación,  medios y el impacto de la tecnología en la economía y en la sociedad decía que el mayor logro de blockchain y bitcoin era que contribuían a la prosperidad democratizando la creación de riqueza y favoreciendo su redistribución. Los particulares tienen el control de las relaciones jurídicas, contratan en un plano igualitario y sus contratos se autoejecutan sin intervención de tercero.

Esa igualdad puede existir, aunque no siempre, en la contratación entre particulares pero nunca de la contratación con grandes empresas, bancos por ejemplo, que suelen tener una posición dominante. ¿Quién protege a la parte débil en estos casos? ¿Realmente la falta de control ayuda a la democratización de la economía?.

Otra ventaja que se predica de este tipo de contratos es que al estar redactados mediante condiciones determinadas y objetivas no plantean problemas de interpretación. Pero la mayoría de las veces los problemas de interpretación no se derivan de la ambigüedad del lenguaje sino de que existen aspectos subjetivos, muchas veces imprevisibles, que afectan al cumplimiento de los contratos. Aunque podamos prever todas las situaciones imaginables resulta muy difícil, por no decir imposible, encorsetar la vida y sus vicisitudes dentro de las cláusulas de un contrato.

A la vista de lo expuesto, y dado que el artículo 17 bis de la Ley del Notariado recoge la posibilidad de autorización por los notarios de documentos electrónicos, me surgió la duda de si se podría configurar una matriz electrónica con el formato de un smart contract de manera que tendríamos un título público autoejecutable.

La intervención notarial garantizaría el control de legalidad y la identificación y juicio de capacidad de las partes. Sin embargo, la propia estructura de estos contratos me resulta muy limitada para dar cabida a todos los negocios jurídicos que se formalizan en una escritura pública. Por ejemplo, una compraventa con precio aplazado y condición resolutoria expresa se ajustaría perfectamente al esquema de los smart contracts, si el comprador no paga el vendedor recupera la propiedad del bien vendido, pero ¿qué pasaría con el 1504 Cc?.

Itziar Ramos Medina es Notaria en Villanueva de Córdoba,  y fue ponente en las I Jornadas de Derecho Digital Notartic. Este post es un resumen del taller  “Notarizando documentos” que impartió en la sesión del domingo por la mañana.  Itziar forma parte del equipo de Notarios en Red, el blog del Consejo General del Notariado. Le damos las gracias por permitirnos publicar su resumen, y, por supuesto, queda invitada a repetir colaboración.

Acerca del autor:

Firma invitada – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

2 Comentarios

  1. Interesantísimo tema e interesantísimas reflexiones. Muchas gracias por compartirlas.

    1. Gracias a ti también Cristal, por leernos.
      Saludos cordiales

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