La sentencia 788 (número ROJ) de 2017 de la Sala 1º del Tribunal Supremo (sentencia 171, recurso 2.223) resuelve que:

La cláusula suelo que se enjuicia no fue predispuesta por el Banco y por lo tanto fue negociada. El juicio de transparencia realizado en la instancia, respetó la jurisprudencia sobre esta materia.

Antecedentes de hecho

Instancia

Los recurrentes solicitaban que se declarara nula de pleno derecho la siguiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario con fecha de 14 de julio de 2009, suscrito por ellos y la Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito recogida en la estipulación tercera, bis.dos-Límites a la valoración del tipo de interés (otra vez la tercera bis…)  –segundo párrafo de la página 20-, de la mencionada escritura:

“El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinario de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual”.

Y además:

.- Que se recalcularan las cuotas del préstamo hipotecario referido, como si la cláusula suelo -cláusula limitativa de interés variable- nunca hubiera existido.

.- Que se condenara a la entidad a devolver el exceso de cuotas hipotecarias abonadas.

En instancia se desestimó la demanda.

Segunda instancia

En apelación se confirmó la sentencia de primera instancia.

Casación

El motivo del recurso de casación fue la infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013, y en concreto, de los parámetros fijados por dicha sentencia para realizar el control de transparencia».

El recurso fue admitido.

Fundamentos de Derecho

Resumen de los antecedentes

Los recurrentes alegaban que la cláusula suelo constituía condición general predispuesta por el banco, en la que había una falta de reciprocidad y equilibro entre las contraprestaciones, pues limitaba la variabilidad a la baja del interés en beneficio del banco y establecía un techo inalcanzable. También fundaba la nulidad en la falta de información. En los fundamentos de derecho se aludía a la sentencia de 241/2013, de 9 de mayo, que declaró la nulidad de unas cláusulas suelo (lo recalco porque no dice de “las”, ni de “algunas”, dice “unas”) por falta de transparencia.

La sentencia dictada en instancia analizó la configuración de la cláusula y declaró que había sido redactada en la misma fuente de letra que el resto de las cláusulas y los porcentajes se destacaban en negrita. Declaró que los prestatarios negociaron la cláusula suelo y que incluso se les entregaron unos cuadros simulados de amortización donde se reflejaba necesariamente la activación de ese mínimo del 3% y que el Notario les informó de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo. Sobre esta base, y partiendo de la licitud de la cláusula cuestionada, se concluyó que la cláusula superaba el control de transparencia y se desestimó la demanda.

La sentencia de apelación deja constancia de la doctrina sentada por la sentencia 241/2013 de 9 de mayo, sobre el control de transparencia en relación con cláusulas suelo, y concluye:

«El contenido de las mencionadas resoluciones resulta esencial que el profesional acredite que el consumidor a la hora de haber contratado haya adoptado su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente del alcance y contenido de la cláusula de referencia, lo cual supone haber cumplido con los parámetros de transparencia antes expuestos».

Luego advierte que la cláusula cumple «los requisitos de transparencia exigidos para su validez»:

.- «no se enmascara en el contrato diluyendo la atención del contratante entre otras, sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

.- «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un “suelo” inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad, como así ha sido puesto de manifiesto por la declaración de la persona que negoció el préstamo, por las comunicaciones documentadas entre esta y la entidad matriz al objeto de solicitar autorización para modificar las condiciones contractuales, y por las declaraciones en el acto del juicio del Notario autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo interés».

.- «los actores conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida “cláusula suelo”, que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

Recurso de casación

Los parámetros fijados por la sentencia sentencia 241/2013 de 9 de mayo para realizar el control de transparencia son:

i) faltar información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato;

ii) inserción conjunta de suelo y techo como aparente contraprestación de las mismas;

iii) falta simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar;

iv) e inexistencia de información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

La citada sentencia 241/2013, de 9 de mayo, recoge la doctrina jurisprudencial (posteriormente corroborada y luego revisada, aunque la revisión no afecta al objeto de este recurso) sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo que tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse,

«a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

«[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Esta jurisprudencia se encuadra en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

«la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical», sino que «esa exigencia debe entenderse de manera extensiva».

«(…) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

«el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13». «Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información. »Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

La consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia también ha sido señalada por el TJUE:

«según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

»En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (…)».

Desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato. La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

El juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

La Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada y el control de transparencia respetó la jurisprudencia en la materia. Los demandantes «conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida “cláusula suelo”, que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaró la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato». Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. De hecho, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, fue objeto de aclaración por auto de 3 de junio de 2013, en este mismo sentido.

En el presente caso, ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada.

Bajo esta premisa, en la instancia se llevó a cabo el juicio de transparencia y en casación lo que se ha cuestionado es que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia.

En este caso, el cliente tenía la información de la cláusula suelo antes de la firma del contrato y así quedó probado. Si no fuera así, el Supremo se hubiera llegado a cuestionar en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante)

Acerca del autor:

Notario de Pinoso (Alicante) desde 2008.
Notario de Es Mercadal (Menorca, Baleares) de 2005 a 2008.
Notario de Mondoñedo (Lugo) de 2003 a 2005.

Miguel Prieto Escudero – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

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