Una historia interminable: La declaración de obra nueva (I)

(Nuevo episodio de la inacabable reforma de la declaración de obra nueva: el nuevo art. 202 de la Ley Hipotecaria)

Sinopsis

… Nueva capa de maquillaje…

La Ley 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria y del TR de la Ley del Catastro   no ha podido resistir la tentación y, entre las intensas reformas de calado que introduce en materia de derecho registral o hipotecario, in extremis,  ha modificado, una vez más, la declaración de obra nueva en su vertiente registral y, por tanto, la del título público que la posibilita, confirmando la tradición legislativa de los últimos 35 años de no dejar transcurrir más de un lustro sin añadir una nueva capa de maquillaje a un rostro que no lo necesitaba.

…el invitado inesperado…

El nuevo artículo 202 de la LH, regulador de la declaración de obra y no excesivamente largo en comparación con sus hermanos de reforma, creemos que llegó al texto de la ley inesperadamente y a última hora, y por ello no aparece ni en los títulos de crédito (léase la Exposición de Motivos). Lo más grave es que tampoco su personaje tenía hueco en el guión. Pero alguien debió pensar que -dados los aires de fin de ciclo que se respiraban en los tiempos inmediatos a la publicación de ley-, además de precipitar el ritmo de rodaje para el urgente estreno de la reforma, había que introducir situaciones ajenas al guión, por exigencia de … la productora.

…antes muerta que sencilla…

Pese al no excesivo tamaño del artículo 202, no puede decirse lo mismo de los problemas de interpretación y encaje institucional que provoca. Por ello, continuando con los símiles audiovisuales, tenemos la intención de ir desgranando nuestras reflexiones y críticas en formato de serie (sucesivas entregas), para hacer más digerible la densidad de la materia relativa a la nueva regulación de la declaración de obra nueva, acto jurídico del derecho de cosas que hasta 1990 era uno de los más sencillos (si no el que más), para haberse convertido -inacabables reformas de por medio- en uno de los actos jurídicos más complejos (si no el que más).

…el camarote de los hermanos Marx…

Concurren -o han hecho que concurran- en esta materia cuestiones jurídicas de porte constitucional (competencias de las diferentes administraciones públicas), de adscripción a los diferentes sectores del derecho (administrativo, urbanismo, consumidores, colegios profesionales, propiedad), de formas documentales y registrales (tipos diferentes de instrumentos públicos, comunicaciones, notas marginales, anotaciones preventivas, archivos registrales…), sin olvidar las cuestiones técnicas (certificaciones de profesionales y energéticas, proyectos técnicos, libro del edificio, georreferencias…).

…el plan…

En esta primera parte expondremos una breve evolución legislativa de la declaración de obra nueva como acto jurídico y en su documentación, con el fin de contextualizar la reforma, y el comentario de la primera de las dos novedades esenciales que introduce el nuevo art. 202 LH: la obligatoriedad de individualización mediante coordenadas georreferenciadas de la porción de terreno ocupado por la nueva edificación.

En sucesivas entregas desarrollaremos los comentarios sobre la segunda novedad que introduce la ley (aparentemente de menor calado), relativa a la aportación al Registro de la Propiedad del Libro del Edificio para su archivo registral , como requisito para la inscripción de la obra nueva; novedad que, además de plantear un sinfín de problemas de interpretación y encaje en el sistema registral, encierra tantos misterios y ha generado tales “comportamientos cuasi-normativos” de los órganos administrativos encargados de su desarrollo que han creado un halo inquietante.

…la técnica inmadura…

No podemos dejar de asociar la sensación que nos producen algunos aspectos de la reforma hipotecario/catastral (fundamentalmente su faceta hipotecaria) con el impacto, efectos y desenlace que provocó en esta materia el experimento prematuro que fue la Ley del Suelo de 1990, con su gradual y escalonada adquisición por fases de la propiedad de lo edificado. Supuso tal trastoque de instituciones clásicas -decantadas por procesos de secular cristalización- la brusca implantación de innovaciones de laboratorio, sin suficiente curriculum experimental, que, tras un breve periodo de aplicación fallido, hubo que dar marcha atrás.

…y parieron un ratón…

Del archivo registral del Libro del Edificio analizaremos la naturaleza del deber de su aportación, la forma de cumplirlo (¿exclusivamente en forma electrónica?), él ámbito de la habilitación legal concedido para el desarrollo de la reforma (¿y su desbordamiento?), el momento de la aportación y su carácter voluntario u obligatorio en conexión con el título de declaración de obra nueva, los supuestos de su exigibilidad y las especialidades en las divisiones de los edificios en régimen de propiedad horizontal, así como la forma de aportación y la desesperada (¿e ilegal?) disposición adicional segunda de una resolución conjunta, hija del agobio, que pone de manifiesto su precipitación y extemporaneidad.

BREVE EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACION SUSTANTIVA Y ADJETIVA DE LA DECLARACION DE OBRA NUEVA

a.-La legislación sustantiva básica: LS y LOE

Fue la  Ley de Suelo (LS) de 1990 (art. 25,2) la que introdujo por primera vez en una ley sustantiva o material una regulación de la escritura de declaración de obra nueva (el CC no la contempla), imponiendo novedosamente que debía incorporar testimonio de la licencia de obra y certificación técnica sobre la descripción y ejecución de la obra declarada conforme a la misma. Desde entonces, el texto del artículo equivalente de las sucesivas leyes del o de suelo -y sus reformas- no ha dejado de añadir nuevos requisitos y prescripciones a dicho documento público, siempre por el procedimiento de la pura acumulación o amontonamiento, engrosando su tamaño y sus acompañamientos documentales. Aquel artículo 25,2 LS, después del TR de 1992, LS 1998 y TRLS de 2007 y 2015, ha pasado de tener en origen un párrafo y 140 palabras, a su prolija y farragosa versión actual con 4 apartados -cargados de sub-apartados- y 697 palabras: se ha quintuplicado su texto.

La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)  de 1999  –también sustantiva–  dio continuidad a la Ley de Suelo de 1998, ordenando el proceso de la edificación sobre el solar, recogiendo por su parte en su art. 20,1 los requisitos para la escrituración e inscripción de las DON de edificaciones terminadas o ejecutadas, con el fin –según su EM- de dejar acreditada la constitución del correspondiente seguro para evitar el fraude a los adquirentes.

Al artículo relativo a la declaración de obra nueva de la LS -que se había vuelto a retocar en 1998- se incorporaron en el año 2006 como requisitos para su autorización las novedades que ya había introducido la ley de la edificación (1999), así como el hecho de la pluralidad normativa de CCAA y las diferentes modalidades de éstas sobre las licencias autorizaciones y demás manifestaciones administrativas, aumentando nuevamente dichos requisitos en el año 2011 al incluirse nuevas exigencias, ahora derivadas de la normativa de eficiencia energética, de la regulación de las situaciones de fuera de ordenación, de la prescripción urbanística, y de otras normativas sectoriales.

b.-La incidencia de otras legislaciones adjetivas

Es ahora una ley adjetiva -la Ley Hipotecaria– la que en su artículo 202, reformando su regulación tradicional, añade nuevos requisitos descriptivos al contenido de los títulos públicos referentes a los inmuebles, si bien exclusivamente para el limitado ámbito de la inscripción en el Registro de la Propiedad e introduce muy forzadamente en dicha reforma (pues no tiene relación directa con la finalidad explícita de la misma) un nuevo requisito registral, cual es el deber de aportación al Registro de la Propiedad del Libro del Edificio, para su archivo, sin que se atisbe no ya la justificación del mismo, sino su razón de ser.

LOS NUEVOS REQUISITOS DEL ART. 202 LH

Podemos clasificar en dos tipos los requisitos que novedosamente introduce el art. 202 LH:

1. a) los relativos a la identificación de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación o instalación mediante la expresión de sus coordenadas de referenciación geográfica;
2. b) los relativos al deber de aportar para su archivo registral el Libro del edificio.

Ninguna de estas dos novedades viene exigida específicamente por la finalidad esencial de la ley de reforma de la LH y Catastro, que –según su exposición de motivos- pretende la coordinación de las fincas (no de sus edificaciones) entre Catastro/Registro y, a su vez, la de ambas instituciones con la realidad.

1.-  Coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación.

El legislador no ha querido desaprovechar la oportunidad de emplear en materia de obra nueva la técnica de la georreferenciación de superficies de terreno respecto de la que ocupan las edificaciones (con finalidades que no expresa). Consciente de las dificultades y restricciones de todo tipo que su empleo podría originar, hace un uso de la técnica muy contenido, dada la complejidad que suponen los procedimientos técnicos y jurídicos establecidos para los supuestos en que la georreferenciación de fincas es obligatoria (entre los que no figura la declaración de obra nueva). Pese a ello, este requisito plantea problemas de aplicación, algunos de los cuales trataremos a continuación.

1.1.- Sólo para obras nuevas terminadas.

En consonancia con la pretensión de la reforma de concordancia con la realidad, es claro que las coordenadas serán exigibles solamente cuando se trate de escrituras de ON terminadas (R.19.4.2016, 23.5.2016 y 30.5.2016), ya sean por la vía del número 1 del art. 28 TRLS (edificaciones nuevas) ya por la vía del nº 4 (edificaciones antiguas o edificios existentes).

1.2.- Para todo tipo de edificaciones (nuevas o antiguas) asentadas sobre la superficie del suelo

Es indiferente la antigüedad de la edificación y, por tanto, la vía de formalización que se escoja, ya sea la del apartado 1 o la del apartado 4 del art 28 de la ley, pues ésta no distingue (R. 8.2.2016)

Sin embargo, no será necesaria en aquellas obras o ampliaciones que se lleven a cabo sobre edificaciones ya existentes e inscritas y no se modifiquen, pues el art. 202 sólo habla de “porción de superficie ocupada”. (R DGR de 23.5.2016)

1.3.– No se trata de un procedimiento de coordinación de fincas ni conlleva sus exigencias (ni técnicas ni jurídicas).

Este requisito tiene alguna relación con la pretensión de la reforma de modernización de la publicidad registral, que opta –en general- por la incorporación al folio registral de la representación catastral de la finca, aunque no responde a su finalidad, pues no consiste en una coordinación de fincas ya que la unidad básica del Registro es la finca registral (folio real), su contorno perimetral, no la edificación ni los elementos físicos que puedan estar ubicados en su interior.

De acuerdo con ello, la DGRyN (R 19.4.2016) advierte de la diferente entidad y rigor del procedimiento de identificación georreferenciada general de las fincas y el de la porción interior de ellas que ocupan las obras nuevas, de menor complejidad, tanto técnica como jurídicamente, que la georreferenciación de fincas en los supuestos en que ésta es obligatoria.

En la ON –ordinariamente- no se plantearán problemas con colindantes, y consistirá en una modificación interna en la finca registral, no de la finca, pues no afecta a su configuración perimetral. Por ello, la DGRyN reconoce que no requiere que sea aportada la georreferenciación obligatoriamente en formato GML y será admisible la aportación de representación gráfica del suelo ocupado por la edificación realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de la superficie ocupada (RDGRyN 30.5.2016 y 9.5.2016).

Bastará con aportar la lista de coordenadas de la edificación (R 19.5.2016). Incluso no será exigible la georreferencia cuando la planta baja ya esté inscrita y no se modifique, porque el asiento registral se encuentra bajo la salvaguarda de los tribunales.

La georreferencia de la porción de superficie de la finca ocupada por la edificación, aun cuando se notifica al Catastro por el Registro, no afecta propiamente “al concepto ni al proceso de coordinación geográfica” entre finca registral y finca catastral, pues la coordinación se predica del contorno perimetral del terreno, es decir, comprende su ubicación y delimitación gráfica, independientemente de las construcciones interiores y de las titularidades jurídicas (R.19.4.2016 y 5.7.2016); no se produce rectificación alguna en la cartografía catastral de la parcela (de su descripción gráfica), que conserva su delimitación geográfica y por tanto sus coordenadas georreferenciadas. Precisamente por ello resultan igualmente innecesarias las notificaciones a los colindantes y demás titulares de derechos sobre la finca.

1.4.- No requiere la previa coordinación ni inscripción de la delimitación gráfica de la finca en la que se ubica (salvo duda fundada)

Esta cuestión -aventuramos- provocará muchas opiniones discrepantes, dudas y hasta complementos normativos, que como veremos ya han empezado a manifestarse (y probablemente desdecirán algunas de las opiniones que vamos a emitir)

1.4.1.- Coordinación e inscripción gráfica voluntaria.

Con un criterio de oportunidad, se ha aprovechado la reforma sobre coordinación RP / Catastro y la asunción de la técnica de la georreferenciación (sólo introducida con carácter obligatorio en los supuestos de alteración física de la configuración perimetral de las fincas) para hacer una aplicación de baja intensidad (low intensity) de esa técnica en todos los supuestos de escritura de declaración de obra nueva, si bien concretada a la porción de suelo ocupada por la edificación, aunque no esté georreferencia la finca que alberga la edificación.

El art. 202 LH no exige –ni presupone- la previa inscripción de la delimitación gráfica de la finca en la que se ubica la edificación que se declara, en congruencia con el art. 9 b LH que no la recoge entre los supuestos de georreferenciación obligatoria, de lo que se desprende su carácter voluntario. Se trata -aprovechando la incorporación de alteraciones interiores físicas de las fincas- que ésta se lleve a cabo con una mayor precisión, pero sin imponer la coordinación de la finca en su conjunto.

1.4.2. Interpretación restrictiva de la DGRyN: la comparación geométrica/espacial como superación de la comparación aritmética

Sin embargo, no parece mantener ese criterio la Resolución Circular de la DGR de 3.10.2015 (no confundir con la Resolución Conjunta DGC/DGR de 1.10.2015) al recoger en el apartado OCTAVO, punto 1º que cuando, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, se proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique la obra declarada.

Este criterio interpretativo lo basa el Centro Directivo en que, según su apreciación, constituye presupuesto y requisito conceptual que la edificación esté efectivamente ubicada en su integridad dentro de la finca y no se extralimite de ella (presupuesto que ha existido siempre), y en que para calificar el registrador tal extremo, no bastaría con efectuar una simple comparación aritmética de la superficie ocupada por la edificación y la superficie de la finca (como se ha venido haciendo siempre), sino que la DGR introduce una nueva operación registral dentro de la calificación: la comparación geométrica espacial.

Destaca la DGR -de forma un tanto voluntarista a nuestro parecer- este análisis geométrico espacial, asegurando que resultará difícil en ocasiones, o imposible en otras, dicho análisis, sin la inscripción previa de la superficie gráfica, y que puede no llegar a disipar las dudas acerca de si la concreta obra declarada está o no efectivamente ubicada en su totalidad dentro de la finca sobre la que se declara. No basta -sigue diciendo la DGR- comparar en términos aritméticos las superficies, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta; y no constando inscrita esta última -concluye drásticamente- no es posible efectuar tal comparación geométrica.

La realidad es que el art. 202 no establece expresamente la necesidad de esa comparación geométrica (de lo contrario habría exigido la previa georreferenciación de la finca, lo que no se hace ni aquí ni en el art. 9, b LH), y nos parece excesivo deducirla en este caso y no, por ejemplo, en muchos otros como la constitución de derechos y situaciones reales sobre cosa ajena que afecten parcialmente a una finca registral (constitución de algunas servidumbres, derechos de superficie, usufructos, arrendamientos, etc.). Tenemos la sensación de que en la DGR se quiere imprimir una mayor velocidad a la reforma que la determinada por la ley.

La comparación o análisis geométrico/espacial no precisa necesariamente de la previa o coetánea inscripción de la geografía de la finca, pues las dudas -en la mayor parte de los casos- se desvanecerán con las circunstancias que constan en la escritura y sus anexos gráficos, entre los que figura habitualmente la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca (cuya referencia catastral, a su vez, constará en buena parte de las ocasiones en la propia inscripción registral de la finca). No debe olvidarse que, de alguna forma, en la declaración de obra nueva se está ante una concordancia del Registro de la Propiedad con la realidad, luego la comparación habrá de ser entre la información registral y la que suministra la realidad (no es necesario incurrir en un ensimismamiento analítico, autista), es decir, no constituye un presupuesto ontológico del análisis geométrico/espacial la previa o simultánea inscripción gráfica de la finca, como poco más o menos sostiene la DGR, en una pretendida construcción lógica que encierra un sofisma.

1.4.3. De la duda metódica a la duda sintomática, con subrayados admonitorios de la DGR

La interpretación favorable a la previa o simultánea coordinación o inscripción gráfica de la finca excede, con mucho, lo dispuesto por el art. 202 LH, e incluso de lo recogido en la propia Resolución conjunta DGC/DGR.

El hecho es que, en las primeras resoluciones sobre recursos planteados, la misma DGR reconoce implícitamente el carácter voluntario de la previa o simultánea inscripción de la delimitación geográfica, salvando siempre la posibilidad de que el Registrador lo pueda considerar necesario si alberga dudas sobre si la edificación se encuentra íntegramente dentro de la finca registral (RR 8.2.2016; 13.4.2016).

Sin embargo, la DGR, con una interpretación errática sobre esta materia, de considerar inicialmente necesaria la previa coordinación (resolución circular) ha pasado -en una primera fase- a considerarla voluntaria, salvo duda fundada del registrador, para -en la última resolución conocida- derivar nuevamente de forma implícita hacia la cuasi-necesidad de coordinación, salvo que de las circunstancias de escritura y catastro no exista asomo de duda (de la botella medio llena se pasa a la botella medio vacía).

La DGR, en la reciente resolución de 6 de Septiembre de 2016, no tiene empacho en advertir admonitoriamente a los registradores que, si no exigen la previa o simultánea inscripción de la representación gráfica, “no es posible efectuar tal comparación geométrica”, y aunque “aun sin ella, hipotéticamente, podría darse el caso de que, por otros datos descriptivos no georreferenciados, el registrador … alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir “, sin embargo esa certeza sería “ya bajo su responsabilidad”  (periculum regestoris est).

La DGR, en la Resolución citada, se expresa en tales términos fomentadores de la duda registral (“las dudas que ya son inherentes a la falta de previa inscripción de la representación gráfica de la finca …”), que llega a desaconsejar que se tengan en cuenta las evidencias gráficas extra-registrales que pueda contener la documentación gráfica incorporada a la escritura,  porque, pese a que ello “permitiría relajar en parte la preocupación” (¡¡¡) del registrador,  la posibilidad comparativa -que reduce la DGR a una mera hipótesis arriesgada– le conduce de lleno a la responsabilidad (lo que resulta sorprendente porque el registrador, legalmente, siempre califica bajo su responsabilidad)

Es cierto que la declaración de obra nueva se trata de una declaración unilateral (aunque controlada por un servidor público), y es cierto que las licencias administrativas, documentación energética, planos técnicos o cartografía catastral no son pruebas definitivas en derecho de propiedad (aunque su obtención ha determinado la intervención de muchos ojos y controles públicos y privados). Pero en la mayor parte de los casos la escritura de ON contendrá un importante conjunto de evidencias jurídicas y técnicas suficientes para poder efectuar -sin excesivos riesgos- ese análisis geométrico y desvanecer el estado dubitativo del Registrador. Dudas, que además de fundadas, nunca deberían ser una duda/presupuesto y pasiva, sino objetiva/indiciaria y activa, teniendo la obligación el registrador –per se- de emplear todos los instrumentos a su alcance para desvanecerla.

En esta reforma hipotecaria en particular y en las decisiones de los aplicadores registrales de los últimos diez años se han incrementado de forma importante los ámbitos de la duda fundada (concepto jurídico indeterminado donde los haya) hasta extremos difícilmente sostenibles, con la inseguridad que ello genera. Inseguridad no sólo para los usuarios del servicio registral, sino para los propios funcionarios, que de la duda metódica han pasado a la duda sintomática.  Ello lo evidencia el lapsus que no esperábamos en una fría resolución administrativa, en la que a su anónimo redactor le ha traicionado el subconsciente y ha dejado aflorar como ratio decidendi algo tan íntimo y subjetivo como el elemento temor o la “preocupación” del Registrador (RDGR de 16.9.2016, anteúltimo párrafo del fundamento 3).

Pascal decía, “aquel que duda y no investiga, se torna no sólo infeliz, sino también injusto”.

1.5. Conclusión.

1.5.1.- Con independencia de su utilidad (en cuanto supone una más precisa definición de la finca registral), no deja de resultar un tanto forzada la inclusión en esta reforma este nuevo requisito de la necesidad de identificación de la porción de suelo ocupada por cualquier  edificación mediante la expresión de sus coordenadas de referenciación geográfica en todas las escrituras de declaración de obra nueva, pues no se está en presencia, en realidad, de una coordinación de finca con el catastro (que es la finalidad de la reforma).

1.5.2. – Es patente que el legislador no ha querido incluir este supuesto entre los de georreferenciación obligatoria, probablemente  para no introducir bruscamente un elemento que pueda frenar la registración de las operaciones inmobiliarias constructivas y retrasar su íntegra aplicación para cuando el empleo de la técnica de la georreferenciación en el registro esté suficientemente maduro, considerando que ya es una mejora suficiente la posibilidad de comparación geográfica de las fincas con la documentación técnica que se contiene en los títulos, en tanto no vayan coordinándose las fincas con el catastro paulatinamente.

1.5.3.- Se aprecia no obstante en la DGR  una voluntad de acelerar ese proceso paulatino, considerando -con mayor o menor rotundidad- necesaria o cuasi-necesaria la previa coordinación de la finca -a todas luces sin fundamento legal-  a través del recurso a las dudas fundadas (incontrolables e indeterminadas), valiéndose de una restrictiva configuración de la nueva operación técnico/jurídica, de implantación hic et nunc  administrativa, que se integra dentro de la calificación registral: el análisis geométrico/espacial fundado exclusivamente en datos registrados en RP. Análisis éste que no se atisba en el art. 202 LH, donde no se contempla el otro elemento de comparación de las coordenadas de la edificación, cual es el de las coordenadas de la finca.