Recogemos hoy algunos debates sobre ejecución que han tenido lugar en nuestra redacción.
¿En venta extrajudicial hay que notificar a la Administración titular de las afecciones fiscales?
Se plantea si en una venta extrajudicial con afecciones fiscales hay que notificar o no a la Administración titular de las mismas y en caso afirmativo qué Administración es la competente, si la estatal, la autonómica o la propia Oficina Liquidadora:
A. La RDGRN 17 de Marzo 1993, resolviendo consulta de un Notario, dice:
Las afecciones fiscales deben tener, en el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipotecas, el mismo tratamiento que cualquier otra carga. La afección fiscal a que da lugar la constitución de hipoteca tiene el mismo rango registral que la hipoteca, y por tanto el tratamiento de carga preferente conforme al artículo 227 del Reglamento Hipotecario.
En consecuencia, según esta Resolución, sí que habría que notificar a la Administración titular de las mismas.
B. Esta postura es criticada por la Comisión Nacional de Criterios de Calificación (Consulta número 37 sobre cancelación de nota marginal de afección al pago de determinados impuestos, de 8 de Marzo de 2005): El papel de la afección fiscal como medio de garantía del pago de la deuda se LIMITA A PUBLICAR la posibilidad de una liquidación futura con la finalidad de evitar la aparición de un tercero protegido que impidiera la vía de apremio para el cobro de la deuda tributaria, PERO NO ES NINGUNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO de una deuda líquida y exigible directamente, pues para poder reclamar el pago al adquirente de la finca o derecho afectado por la anotación hay que derivar la acción de responsabilidad subsidiaria, previa declaración de fallido del deudor tributario y, tras concederle el plazo para pago voluntario, iniciar la vía de apremio si no paga, momento en que ha de procederse a la anotación de embargo (arts. 41, 79.1, 174 y 176 de la Ley General Tributaria). Como la Hacienda Pública no es titular en el Registro de ningún crédito actual, vencido y líquido, si se le comunicase la existencia del procedimiento de ejecución sobre la finca o derecho no podría ejercitar ninguno de los derechos que se atribuyen al tercer poseedor de los bienes anotados, lo que viene a demostrar la inutilidad de realizarle comunicación alguna en el procedimiento de ejecución de una carga anterior.
En la práctica es usual tramitar ventas extrajudiciales sin notificar a la Administración titular de las afecciones fiscales, sin que sea calificado defecto alguno a dicho respecto en el momento de la inscripción. Caso de optar por efectuarlas, lo usual es utilizar el correo certificado con acuse de recibo. La RDGRN de 10 de Enero de 2013 permite el correo certificado con acuse aunque el Notario no tenga competencia en la plaza donde se va a recibir dicha comunicación.
En cuanto a la apuntada cuestión de a que Administración habría que notificar, es claro que dependerá del tributo del que se deriven: así, por ejemplo, en una anotación de embargo o en una hipoteca, al tratarse de IAJD, debería notificarse a la administración autonómica.
Javier Micó Giner en su libro “Hipotecas y Venta Extrajudicial de Inmuebles Hipotecados” entiende que en la solicitud de certificación registral de dominio y cargas, corresponde pedir del Registro que indique la Administración titular de las afecciones fiscales y su domicilio. Otra cosa es que el Registro lo haga.
Copias con eficacia ejecutiva a favor de la SAREB
¿Es posible o no expedir copias con eficacia ejecutiva en favor de la SAREB haciendo referencia a la cláusula de la escritura de constitución de hipoteca que permite la expedición de segundas o posteriores sin consentimiento del deudor? Pues sí que lo es …. y hasta primeras … pero lo contaremos al final pues la solución al asunto la hemos tenido recientemente (tras la publicación de la versión 1.0 de este post) gracias a la Consulta formulada por Pedro Rincón de Gregorio que es uno de los miembros del equipo de notaríAbierta.
En principio (antes de la Consulta) hubo acuerdo en la posibilidad de expedirlas de ese modo en base a la consideración del SAREB como sucesor de la entidad concedente del préstamo hipotecario tal vez con la reserva de poder hacerlo con una eficacia “condicionada a su apreciación por los Tribunales“.
En el Boletín Informativo (BIN) del Colegio Notarial de Andalucía número 14 de 2011 hay un artículo al respecto. Es este.
Se planteó, al hilo, si el SAREB goza de un régimen especial en materia de petición de copias con eficacia ejecutiva y se mencionó el Artículo 36 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, pero dicha Ley está derogada, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera, por la disposición derogatoria de Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
La clave podría estar en que la SAREB no es una sucesora ordinaria de las entidades de crédito cuyos activos absorbió. De manera que no estaría vinculada a primeras copias expedidas a otras entidades a las que sucedió. Esta postura resultaría del especial régimen que tiene la SAREB a muchos efectos, aunque no exista norma expresa respecto de la expedición de copias con eficacia ejecutiva y a pesar de la derogación de dicho precepto en el que muchos basaban su especial régimen, consideración y privilegio a estos efectos.
Esto es lo que establecía ese Artículo 36:
Régimen de la transmisión de activos
1. La transmisión de los activos a la sociedad de gestión de activos se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Tampoco serán oponibles a esta transmisión las cláusulas estatutarias o contractuales existentes que restrinjan la transmisibilidad de las participaciones, no pudiendo exigirse ninguna responsabilidad ni reclamarse ningún tipo de compensación basada en el incumplimiento de tales cláusulas.
2. Con carácter previo a la transmisión, la entidad de crédito realizará los ajustes de valoración de los activos a transmitir según los criterios que se determinen reglamentariamente.
Con igual carácter previo a la transmisión, el Banco de España determinará el valor de los activos sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes.
La valoración se llevará a cabo a través del procedimiento y de conformidad con los criterios a que se refiere el primer párrafo de este apartado, siguiendo metodologías comúnmente aceptadas y en coherencia con el procedimiento de valoración al que se refiere el artículo 5 de esta Ley.
Dichas metodologías deberán ser coherentes y adecuadas para proporcionar una estimación realista de los activos, y además deberán maximizar el uso de datos observables y limitar los no observables tanto como sea posible.
A los efectos de lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, la valoración anterior sustituirá la realizada por experto independiente.
3. El FROB podrá exigir que, con carácter previo a su transmisión a la sociedad, los activos se agrupen en una sociedad o se realice sobre ellos cualquier clase de operación que facilite la transmisión.
4. La transmisión de activos estará sometida a las siguientes condiciones especiales:
a) La transmisión no podrá ser, en ningún caso, objeto de rescisión por aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación concursal.
b) Para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil.
c) La sociedad adquirente no quedará obligada a formular una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa sobre mercados de valores.
d) La transmisión de activos no constituirá un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de Seguridad Social, salvo lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
e) La sociedad de gestión de activos no será responsable, en el caso de que se produzca la transmisión, de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dicha transmisión derivadas de la titularidad, explotación o gestión de los mismos por la entidad transmitente.
f) En caso de que se aporten derechos de crédito a la sociedad de gestión de activos, la entidad de crédito no responderá de la solvencia del correspondiente deudor, y en caso de que la transmisión se lleve a cabo mediante operaciones de escisión o segregación, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Puesto que, opinan algunos, tiene un régimen muy especial en cuanto a la adquisición de activos, desvinculándose de acuerdos anteriores, de deudas tributarias, de obligaciones como las del 1.535 Cci, etc, esas especialidades justificarían ese pretendido régimen de expedición de copias ejecutivas.
Después de todo, también habría que plantearse si la excepción a la norma general no debe ser expresa, y no deducirse de que tenga la SAREB otra serie de “privilegios” relacionados o más bien paralelos o relacionables.
Como decíamos al comenzar el análisis de esta cuestión, hay fumata blanca. La Resolución dictada por la DGRN en respuesta a la Consulta de nuestro compañero Pedro Rincón, puede leerse aquí y el pie de copia que proponemos (y aceptamos críticas y sugerencias) podría ser este:
“ES PRIMERA COPIA DE SU ORIGINAL, y yo, el Notario autorizante del mismo, la expido con carácter ejecutivo a instancia de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB), como actual titular del préstamo hipotecario objeto de dicha matriz, con arreglo a la Resolución de la Consulta Nº de Expediente 191/18 N dictada el 19 de Junio de 2018 por la Dirección General de los Registros y del Notariado, no habiéndose expedido anteriormente ninguna copia con tal carácter ejecutivo a favor de la misma entidad, en xxxxx folios de papel timbrado de uso exclusivo notarial, de la serie xxxx, número ** y los xxxx anteriores en orden correlativo. En xxxxx, el día xxxx. DOY FE.=
Certificación de parte de deuda no satisfecha en ejecutivo extrajudicial
Venta extrajudicial de una vivienda habitual que se ha adjudicado el Banco en pago de su crédito por el 70 % de la tasación que es inferior a la cantidad reclamada.
El certificado de la parte de deuda que no se ha satisfecho, ¿lo hace el Banco o el Notario? o ¿el Banco con el VºBº del Notario? o ¿el Notario?
La finalidad de esa certificación en base a la L.E.C. es que si el Banco vende la vivienda por mayor valor en un plazo de cinco años, se le condona la diferencia en la deuda pendiente al ejecutado.
El procedimiento ya ha terminado; la subasta quedó desierta y el Banco se adjudicó la finca por el 70% del valor de tasación que es menor que la cantidad reclamada. Los artículos 579 y 654 de la LEC exigen la emisión de un certificado por el Secretario Judicial que procede cuando hay remate y dinero sobrante, si bien existe una RDGRN (para el procedimiento judicial) que la exige también cuando no hay sobrante o la finca se la adjudica el acreedor, a fin de poder saber cual es la deuda pendiente una vez acabada la ejecución.
Si no hay sobrante siempre había bastado con manifestarlo así, pero ahora es necesaria la certificación.
Se trata de decir cuál es la deuda pendiente tras la ejecución, con desglose entre principal, intereses ordinarios y de demora. El Banco facilita los datos y el Notario comprueba que son correctos (Art. 129.2.g LH).
En este Artículo el compañero de Almería, Clemente Antuña para Notarios y Registradores señala:
“g) Una vez concluido el procedimiento, el Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cualquier controversia sobre las cantidades determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.”
Esta certificación, en la que se han de observar las reglas de imputación del artículo 654.3 de la LEC, es algo nuevo. Su finalidad, aparte de mejorar la transparencia del procedimiento, es facilitar la prosecución de la ejecución por la vía ordinaria.
Resulta curioso que una vez concluido el procedimiento, se atribuya al Notario la capacidad de certificar esas cantidades (como al Secretario), y si cualquiera de las partes discrepara de lo determinado por él, se las remita al Juicio verbal. Sin embargo no se admite al inicio del procedimiento ninguna reacción inmediata frente a la comprobación de la cantidad exigible hecha por el Notario en el documento fehaciente. Con una norma similar se proporcionaría al deudor la posibilidad de defensa inmediata frente al error en la determinación de dicha cantidad comprobada por el Notario y se desmontarían argumentos de inconstitucionalidad basados en la imposibilidad de oposición del deudor por esta razón”.
Un modelo de diligencia y de certificación en procedimiento que culminó con inscripción registral y en el que fue el Notario el que certificó son estos:
16ª DILIGENCIA. La extiendo yo, xx, Notario del Ilustre Colegio Notarial de xx, en xx, mi residencia, el día xx para dejar constancia de que, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 129. g) de la Ley Hipotecaria con fecha de hoy he expedido CERTIFICACIÓN ACREDITATIVA del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, la cual dejo unida a esta matriz.
De todo lo cual, y de quedar extendida esta diligencia en el mismo folio en que lo fue la diligencia anterior y en el presente, yo, el Notario, Doy fe.=
En xxx, mi residencia, a xxx, yo, xxx, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxx, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 129 g) de la Ley Hipotecaria CERTIFICO con relación al Expediente de Ejecución Extrajudicial de Hipoteca que se tramita en mi Notaría a instancias de “BANCO xxx, S.A.”, xxx, iniciado por Acta de Fecha xxx, con el número xxx de protocolo y que ha finalizado con SUBASTA celebrada en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, cuyo número de Identificación es xxx, la cual ha quedado DESIERTA por no haber habido NINGÚN POSTOR y habiéndose formulado por la entidad ejecutante, “BANCO xxx, S.A.”, SOLICITUD de ADJUDICACIÓN de la finca objeto del mismo, URBANA: xxx finca registral número xxx y con REFERENCIA CATASTRAL: xxx, que:
El PRECIO DEL REMATE, a favor de la propia ejecutante, ha ascendido a la suma de xxx, siendo la cantidad que se debe a la ejecutante, “xxxxx, S.A.”, la suma de xxx, por los siguientes conceptos:
“SALDO TOTAL ADEUDADO A FECHA 1 de Marzo de 2013: xxx según Acta del Documento Fehaciente de Liquidación del préstamo, autorizada por Don xxx, Notario de xxx, el día 14 de Abril de 2015, con el número xxx de protocolo.
INTERESES DE DEMORA devengados desde el día 1 de Marzo de 2013 hasta el 8 de Agosto de 2016 (fecha de cierre de la SUBASTA): xxx.
COSTAS Y GASTOS: xxx.
Y para que conste a todos los efectos legales, expido el presente certificado en xxx, en la fecha arriba indicada.————-
Ejecución de prenda indivisible
A y B pignoran sus participaciones sociales en una sociedad H, en garantía de una deuda que la sociedad X tiene por 4.000 con la sociedad Y.
La prenda se constituye como indivisible y con responsabilidad unitaria por la total deuda, aunque el préstamo sea divisible.
En la escritura se dice que el sobrante se pone a disposición de los pignorantes.
Ahora se adeudan solo 1.000 Euros y se ha incumplido con el pago del préstamo.
La sociedad acreedora pretende realizar la prenda por vía notarial, pero solo ejecutando y subastando las participaciones del pignorante A y no las del pignorante B.
¿Cabe dado el carácter indivisible pactado en la constitución de la prenda?
Para hacer efectivos los 1.000 Euros que quedan pendiente de pago del préstamo, si se realiza la prenda, ¿habrá que ejecutar todas las participaciones pignoradas por ambos pignorantes?
En principio, parece extraño que tengan que ejecutarse todas las participaciones pignoradas si con solo algunas es suficiente.
Quizá se podría aplicar el sistema que se usa cuando se hipotecan varios inmuebles por una misma deuda, es decir, que la subasta no se hace simultáneamente sino de uno de los bienes detrás de otro, de forma que si con uno se cubre el crédito, ya no se subasta el segundo, si bien siendo participaciones sociales, el sistema tiene mucho peor encaje, además no hay distribución de responsabilidad entre las participaciones, sino concentración de responsabilidad de todas ellas, al constituirse la prenda como indivisible, además, ¿podría el acreedor pedir la ejecución de las participaciones de un pignorante y no las del otro al que no quiere ejecutar por la razón que sea?
Desde luego parece lo más acertado y seguro para el Notario, evitando problemas, ejecutar todo y a los dos. Si no hay distribución de responsabilidad y se configuró como indivisible, no se ven alternativas.
Equipo de redacción de notaríAbierta.
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