En esta segunda y última parte de nuestra guía nos referiremos a la manera de identificar ante notario la titularidad real y, dada su importancia, cerraremos el artículo con una referencia a la Base de Datos de Titularidad Real a cargo del Consejo General del Notariado.
8. ¿CÓMO IDENTIFICAR AL TITULAR REAL?
La regla general es la que resulta del art. 9.1.2 RPBC, que señala que:
“La identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica. A estos efectos, los administradores de las sociedades u otras personas jurídicas deberán obtener y mantener información adecuada, precisa y actualizada sobre la titularidad real de las mismas”.
Por tanto, la regla general es una simple manifestación responsable.
Conviene, no obstante, recordar que cada sujeto obligado tendrá una manera particular de exigir al cliente la identificación de la titularidad real.
Normalmente será un documento escrito firmado por la persona compareciente y que queda incorporado a la ficha o expediente interno del sujeto obligado actuante.
Sin embargo, el art. 25 CDA señala que “Los Estados miembros podrán permitir que las entidades obligadas recurran a terceros para cumplir los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente (…). No obstante, por lo que respecta al cumplimiento de dichos requisitos, seguirá siendo responsable última la entidad obligada que recurra al tercero”.
Efectivamente, así lo permite el art. 8 LPBC y lo concreta el art. 9.6 RPBC, que señala que:
“Para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real establecida en este artículo, los sujetos obligados podrán acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 10/2010, de 28 de abril”.
Por tanto, y sin perjuicio de lo que diremos en el siguiente epígrafe sobre la Base de Datos de Titularidad Real, conviene destacar que los medios de identificación de la titularidad real ante notario son los más relevantes, pues es posible y deseable que en un futuro próximo el resto de sujetos obligados recurran a la identificación de la titularidad real que ha hecho el Notariado español a través de los más de 2.800 notarios repartidos por todo el país.
Bajando a lo concreto, hemos de referirnos, con todo, a los dos sistemas para la identificación de la titularidad real: el ya comentado de manifestaciones del representante de la sociedad, o por conocimiento del notario de la estructura de propiedad de la sociedad.
Respecto de las manifestaciones, se realizan ante notario por el representante de la persona jurídica con motivo de su comparecencia en la notaría.
Estas manifestaciones se pueden recoger en cualquier documento notarial, sea escritura, acta o póliza. Con todo, es altamente recomendable que el representante lo haga en un acta especial, de identificación del titular real.
Efectivamente, es especialmente aconsejable que cumpla esta obligación en acta separada pues de esta manera queda constancia documental de este cumplimiento y la copia autorizada permite evitar cumplir este trámite en cada comparecencia, dando por bueno el anterior si los datos no han cambiado.
Supone un pequeño gasto que, en la gran mayoría de los casos, deja zanjado durante mucho tiempo el cumplimiento de esta obligación, pues no habrá de hacerse nueva acta en tanto no cambie la titularidad real.
Al manifestar quiénes sean los titulares reales, habrá de señalarse si los hay por propiedad o control y, en el caso de no haberlo, habrá de identificarse a los miembros del órgano de administración. De haber un apoderado general o consejero delegado, deberá manifestarlo si las decisiones de la sociedad le corresponden al mismo. Habrá de dar, junto con la identidad del titular o de los titulares reales, determinados datos de identificación de los mismos.
Se ha criticado por algunos que sea suficiente la simple manifestación del representante de la sociedad, siendo una debilidad del sistema si se valora la posibilidad de que la declaración sea, a propósito, falsa o inexacta.
Sin embargo, estas simples manifestaciones responsables deben defenderse por las siguientes razones:
- Serán extraordinariamente raros los casos en que un administrador, y la correspondiente titularidad real oculta, tenga ánimo defraudatorio o mala fe. Efectivamente, las relaciones de negocio entre el notario y el cliente suelen ser, afortunadamente, leales y sinceras.
- Nadie como la propia entidad jurídica para conocer y conservar “además de información básica como el nombre y la dirección de la sociedad y la prueba de su constitución y propiedad jurídica, información adecuada, exacta y actualizada sobre la titularidad real” (Considerando 14 CDA). En consecuencia, el art. 30.1.2 CDA dice que dichas entidades tendrán la obligación de suministrar a las entidades obligadas, “además de la información sobre su propietario legal, información relativa al titular real cuando las entidades obligadas estén tomando medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II”. Este sistema, que recae en la autorresponsabilidad del representante de la entidad jurídica es plenamente compatible con nuestro ordenamiento que, respecto de las sociedades de capital, exige a los administradores la llevanza del libro registro de socios. Así, el artículo 104 respecto a las participaciones sociales y el 116 respecto a las acciones, ambos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010.
- Estas manifestaciones del administrador, además, suponen un sistema ágil y eficaz perfectamente compatible con un control riguroso de la identificación de la titularidad real. No debe olvidarse que la inmensa mayoría de las relaciones de negocio que entran en una notaría no presentan, prima facie, indicios alguno de blanqueo, lo que permite acudir al sistema simplificado de diligencia debida, conformándose con la mera manifestación. Además, estas manifestaciones se realizan ante un funcionario público, el notario, con su asesoramiento, supervisión y control. Muy lejos, por cierto, del sistema de la reciente Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales, que prevé un sistema de comunicación privada, sin asesoramiento y sin supervisión profesional. Sorprende, con todo, que quienes tanto criticaron el sistema de las manifestaciones de la ley, den ahora por bueno el contenido de una OM que poco o nada aporta en términos de blanqueo: se pide al particular que, sin más asesoramiento que la letra pequeña (que, por cierto, tiene errores), dé contenido a una obligación tan relevante como la de identificar a los titulares reales de la sociedad que administra. Además ignora esta Orden que la titularidad real es dinámica y cambiante, ajena al registro y a sus rigideces formales y temporales.
- Y, en todo caso, esas medidas simplificadas pueden devenir en reforzadas si en “atención a cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude” (art. 17 LPBC).
Por tanto, partiendo el sistema español y europeo de la manifestación responsable, la determinación de la composición exacta de la estructura de capital de una sociedad (obteniendo, en su caso, información documental complementaria) se hará necesaria, siguiendo el art. 9.2 RPBC, cuando existan indicios de que la identidad del titular real declarada por el cliente no es exacta o veraz o cuando concurran circunstancias que determinen el examen especial de acuerdo con el artículo 17, o la comunicación por indicio de conformidad con el artículo 18, ambos de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
Con todo, ya exija la ley la simple manifestación o ya requiera acreditar la estructura del capital, qué duda cabe que el Notariado español tomó conciencia años atrás de que el sistema mejora si el recurso a las manifestaciones del administrador se minimiza y se aprovecha la ingente cantidad de datos que se suministran al Índice Único Informatizado (hasta ahora más de 115 millones de documentos) y se crea un sistema basado en el conocimiento exacto del capital de la entidad jurídica de que se trate y, por tanto, la acreditación de la titularidad real.
Un sistema, por tanto, que no distinga en este aspecto, por autoexigencia del Notariado español, sujeto obligado, entre las medidas simplificadas de diligencia debida y las reforzadas.
Este sistema de acreditación de la titularidad real, de determinación de la estructura de propiedad, yendo más allá del texto de la normativa, es un desideratum en la práctica notarial española en aras a la excelencia y a una mejor colaboración con los demás sujetos obligados y, especialmente, a su posición central en el tráfico económico como funcionario público ante quien se celebran los negocios y se despliegan sus efectos.
Se basa este sistema en una realidad: la mayor parte de la vida jurídica de una sociedad y de otras entidades jurídicas pasa por un único funcionario, el notario. Con ello tiene acceso a las copias autorizadas y otra documentación que constituyen el “historial” de esa entidad jurídica, y, ordenándolas y analizándolas, pueden constatar la estructura de propiedad.
Esa enorme labor, complementada desde mediados de la década pasada con la implantación del Índice Único Informatizado, permitieron crear la Base de Datos de Titularidad Real, cuya importancia presente y futura merece, al menos, dedicarle el último epígrafe.
9. LA BASE DE DATOS DE TITULARIDAD REAL.
Como ya vimos, el apoyo normativo inmediato de esta Base de Datos de Titularidad Real (desde ahora BDTR) lo encontramos en el art. 9.6 RPBC, que dice que:
“Para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real establecida en este artículo, los sujetos obligados podrán acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización”.
Desarrolla pues, junto con el art. 8.1 LPBC, el art. 25 de la Cuarta Directiva Antiblanqueo, que señala que:
“Los Estados miembros podrán permitir que las entidades obligadas recurran a terceros para cumplir los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente contemplados en el artículo 13, apartado 1, párrafo primero, letras a), b) y c). No obstante, por lo que respecta al cumplimiento de dichos requisitos, seguirá siendo responsable última la entidad obligada que recurra al tercero”.
Esta Base de Datos no sólo es única en España, sino que también lo es en Europa. No hay ningún instrumento tan amplio y tan eficaz.
Así lo destacó el GAFI (no olvidemos, el referente más importante para el legislador europeo, según él mismo reconoce en los primeros considerandos de la CDA) en su informe de mayo de 2014, donde señaló que “La información sobre la titularidad real de las sociedades españolas está a disposición de las autoridades competentes con facilidad y rapidez a través del Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado. Esta es una característica muy positiva del sistema español, y las medidas adoptadas para gestionar y permitir el acceso a la información constituyen un ejemplo de buenas prácticas para otros países”.
Por último, la Unión Internacional del Notariado, que agrupa a los notarios de 87 países, ha elegido el modelo español de lucha contra el blanqueo de capitales como un ejemplo a seguir por el resto del notariado mundial y lo ha incorporado a grupos de trabajo creados en el seno del Fondo Monetario Internacional.
La BDTR, además, encaja perfectamente en el texto del artículo 30 CDA y permite un control de la titularidad real de un amplísimo abanico de entidades jurídicas, desde el mismo momento de su creación, ajenas a la conveniencia o no de una inscripción posterior y a un coste económico y burocrático ciertamente bajo.
Supera, por tanto, el limitado ámbito subjetivo del Registro Mercantil (sólo conoce sociedades mercantiles y, además, ni mucho menos todas ellas) y su limitado ámbito objetivo (muchísimos actos relevantes, algunos ya apuntados, no acceden al mismo).
Además, el art. 14.1 de la Cuarta Directiva ordena que “Los Estados miembros exigirán que la comprobación de la identidad del cliente y del titular real se efectúe antes de que se establezca una relación de negocios o de que se realice una transacción”.
Esta comprobación de identidad y comprobación de la titularidad real, labor diaria de los notarios antes de autorizar el documento, es esencialmente más ineficaz si corresponde al Registro Mercantil. Y lo es por llegar tarde y por carecer de información.
Finalizando, la BDTR supera otros inconvenientes ya apuntados en otros trabajos y que hacen al Registro Mercantil incapaz de afrontar el envite: los millones de sociedades cuyos folios están cerrados por falta de depósito de cuentas y de las que nada sabe, el lapso temporal desde que se constituye una sociedad hasta que se inscribe, las transmisiones de participaciones sociales y acciones que no se inscriben y muchísimos otros defectos.
Además, es importantísimo recuperar el criterio del coste que para las empresas y demás entidades obligadas supondría identificar a su titular o titulares reales. Un criterio que aparece ya explicitado en el considerando 2 de la Cuarta Directiva Antiblanqueo, al señalar que el sistema de prevención del blanqueo debe buscar un equilibrio con “la necesidad de crear un entorno regulador que permita que las empresas desarrollen sus negocios sin incurrir en costes de cumplimiento desproporcionados”.
Efectivamente, y centrándonos en este último aspecto, a los numerosos defectos que presenta la alternativa propuesta a la vigente BDTR, ésta ofrece, además, una importante ventaja para las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas: el abaratamiento de la burocracia y los costes.
Veamos un ejemplo:
Un único socio que tiene la consideración de titular real, al ser titular del 80% de las participaciones de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, quiere vender sus participaciones sociales a un tercero.
Como sabemos, acudirá al notario para formalizar esa venta (así lo exige el artículo 106 del texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
Firmada esa transmisión, los administradores de la sociedad habrán de hacer constar esa transmisión en el libro-registro de socios y el Notariado, por su parte, se encargará de hacer constar en la BDTR la identidad del comprador, nuevo titular real.
Sin ningún trámite posterior y sin ningún coste añadido.
El sistema alternativo, propugnado por los registradores, defiende que esa venta de participaciones aún habrá de llevarse, a continuación, al Registro Mercantil español (un trámite más) e inscribirse esa venta (un coste más).
La BDTR puede ser consultada actualmente por aquellos sujetos obligados que hayan suscrito, como requiere el RPBC, el correspondiente acuerdo con el Consejo General del Notariado.
En el futuro, el constante desarrollo de este instrumento notarial y la trasposición de este aspecto de la normativa europea, acabarán por establecer un sistema único que pivotará sobre la BDTR.
Los demás sujetos obligados usarán esta Base de Datos para conocer la titularidad real de una entidad jurídica que establezca relaciones de negocio con ellos, eliminando algunos procedimientos internos y, por tanto, costes y duplicidades.
Tampoco será problema, como muchos pretenden, la interconexión de las distintas bases de titularidad real de los Estados Miembros de la Unión.
Y no lo será porque la plataforma de interconexión de los registros mercantiles europeos se concibió de manera amplia, y con objetivos distintos, lo que nada impediría que un registro no mercantil pudiera coordinarse con el resto en esta materia. Es, por tanto, distinta de la prevista para los registros de sociedades o mercantiles. La interconexión de las bases de datos, por lo demás, es un instrumento técnico que, en ningún caso, pueden poner en cuestión la regulación material de la Cuarta Directiva, que se refiere indistintamente a un registro central o mercantil o a otra base de datos (como ya estudiamos aquí).
Además, aspectos puramente informáticos y técnicos no merecen echar por tierra esta magnífica herramienta creada por el Notariado español que, como ya hemos visto, ha sido ampliamente loada dentro y fuera de España.
En el estado actual de la norma, como decimos, el acceso a esta BDTR está restringido a aquellos implicados en la lucha frente al blanqueo de capitales y la delincuencia organizada en todo caso y demás sujetos obligados previo acuerdo.
El Notariado, tradicional depositario de la intimidad de las personas, considera conveniente que esas restricciones al acceso se mantengan por respeto a la privacidad y que la lucha contra el blanqueo no suponga menoscabo de la intimidad de las personas. En fin, que esta base no debiera tener el régimen de publicidad de los registros públicos.
La propuesta de reforma de la Directiva 849/2015 prevé un sistema de acceso público, a quien alegue interés legítimo (que, incluso, pudiera ser periodístico), a la base de datos o registro en que en cada país se hagan constar las titularidades reales. Sin embargo, esta propuesta ha sido fuertemente contestada por muchos sectores empresariales y jurídicos, incluido el propio notariado europeo, el Servicio jurídico del Consejo de Europa y el Supervisor Europeo de Protección de Datos.
Concluyendo, la visión del sistema español de prevención de blanqueo mejora, además, cuando se conecta esta base de datos a cargo del Notariado español con la obligación de tomar precauciones respecto a las personas con responsabilidad pública.
Efectivamente, el art. 14.3 LPBC señala que los sujetos obligados deberán tomar las medidas necesarias para comprobar si el cliente o un titular real es persona de responsabilidad pública en los términos de ese mismo artículo.
Pues bien, el Notariado español, en cumplimiento del art. 15.1 LPBC, ha creado un fichero de personas de responsabilidad pública. Se coordinan de manera única, por tanto, el sistema objetivo de la composición del capital y el subjetivo de las personas que lo detentan o sus administradores, creando un sistema muy eficaz e insustituible.
Es eficaz porque lo gestiona el mismo cuerpo funcionarial bajo la dirección del órgano notarial de prevención del blanqueo de capitales.
Es insustituible porque la identificación de estas personas tiene sentido antes de la celebración del negocio y de que las consecuencias defraudatorias o delictivas, en su caso, puedan desplegarse.
Un control a posteriori es tremendamente ineficaz.
Con todo, y pesar de las múltiples aptitudes que el sistema español de la BDTR presenta, conviene recordar un defecto que la normativa española habrá de corregir.
Efectivamente, el GAFI ya apuntó que “España debería aumentar la transparencia de las transmisiones de acciones de las sociedades anónimas que no cotizan en bolsa (por ejemplo, exigiendo que las transmisiones se realicen con la intervención de un notario)”.
Es de los pocos negocios jurídicos societarios ajenos al control de notario (y, por supuesto, del registrador) y, siguiendo la satisfactoria y constante experiencia de la transmisión de las participaciones sociales, convendría exigir, reforma mediante, instrumentación pública.
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