Quizás antes de hablar de la identidad digital, sea mejor hablar de mi propia identidad, así que puedo decir que soy hijo de Notario, más nieto y sobrino de médicos.
Mi padre me comenta que, estudiando con su hermano se planteó entre ellos la siguiente discusión.
.- Mi tío…Desde luego que suerte tenemos los de medicina.
.- Mi padre…¿Por qué?
.- Porque nosotros estudiamos cosas bonitas como las mujeres, y estudiamos fisiología, anatomía, o cirugía, mientras que vosotros estudiáis, cosas tan horrorosas como procesal, civil o mercantil.
.- Mi padre….Te equivocas Eduardo.
.- Mi tío…. ¿Por qué?
.- Porque vosotros sólo estudiáis cuerpos y nosotros estudiamos personas.
.- Sabiamente intervino mi abuelo y les comentó…pues centraros ambos en el ser humano.
Sirva esta anécdota, para dejar claro desde un principio, que el derecho es la ciencia que estudia a las personas, y concretamente las relaciones entre personas; por lo que sólo hay un eje en el mundo del derecho que es el ser humano.
A mi juicio ninguna disciplina jurídica merece ser tratada como tal, si no tiene por objeto el ser humano, y de ahí que disciplinas como el derecho procesal, fiscal o hipotecario, no las considere disciplinas jurídicas, sino pura burocracia.
Me gusta bromear con mi amiga Susana Gisbert, pues ella se ha marcado como reto personal el que a mi me guste el derecho penal, y yo me he marcado como reto personal que le guste el derecho civil.
Más de una vez, bromeo con ella, diciendo que los civilistas somos los médicos del derecho, pues tratamos con personas, y los penalistas no son sino simples veterinarios que tratan con animales (pues tal consideración tengo de un delincuente).
Ella, me entra al trapo, y me dice que más mérito tiene un penalista que trata de convertir a ese animal en ser humano, y reparar los daños que esos animales causan en el género humano.
Nuestro derecho civil está recogido fundamentalmente en un código de 1889, para el cual:
- Persona es todo el que está delante.
- Capaz es todo el que sea mayor de edad y no esté judicialmente incapacitado.
- Los negocios se celebran en un plano de igualdad , en un marco territorial y con unas normas estables.
Mucho ha cambiado el cuento en la sociedad actual.
- La tecnología difumina el concepto de persona.
- La tecnología ha provocado una brecha digital en la que muchos menores son más capaces muchos mayores (entendida la capacidad en sentido de habilidad y de concienciación o responsabilidad).
- La contratación en masa hace que los tratos preeliminares de los negocios adquieran en los tiempos actuales una dimensión desconocida en el Código Civil (me resulta curioso que nadie haya extrapolado la famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo a los términos y condiciones de cualquier programa informático).
- Internet conecta en tiempo real a personas distantes, y no es que el derecho internacional tenga una gran importancia, sino que el concepto de territorio (y por tanto una de las bases del poder del estado) reviente por los aires
- No quisiera hablar de la estabilidad de las normas, sino de su coherencia, pues frente a la idea de codificación y de normas que fijan principios generales, actualmente las normas se dictan ad hoc (muchas veces a golpe de titular de prensa)
- La intimidad del individuo (lo siento no me gusta la palabra privacidad) corre serios riesgos.
¿Y qué le interesa la identidad digital a un Notario?
Espero que tras esta introducción, todos hayáis pensado que evidentemente un Notario entra de pleno en lo que yo he llamado burocracia y no derecho, pues a la notaría se va a firmar, o el más clásico “el Notario cobra por una firmita”.
¿Seguro?
Sinceramente no es esa la sensación que tengo en mi despacho, pues si Pepe entra en mi despacho:
- Si va a hacer testamento, se está planteando algo tan serio cómo el qué pasará cuando muera, y reconoce que hay una realidad inevitable como es su muerte.
- Cuando da un poder, confiere su confianza al alguien.
- Cuando compra una vivienda está haciendo un proyecto de vida.
- Cuando se casa me dice que está enamorado; y cuando se divorcia me dice que tiene que rehacer su vida ante un fracaso.
Eso es lo que preocupa a Pepe cuando viene a mi despacho; el viene con esas intenciones (y una “miaja” de prisa) sin embargo, no puedo evitar escuchar siempre la canción de José Luis Perales ….¿Y cómo es él?
El Notario, no es alguien que firma, es alguien que se encarga de comprobar que: alguien que quiere hacer algo, lo hace, y cómo lo hace.
- Lo primero que hace un notario es comprobar si está con Pepe, o con Pepe S.l, e incluso algunos notarios hemos estado con Pepper.
- Lo siguiente es comprobar qué quiere hacer Pepe, si puede hacerlo, y cómo hacerlo.
- Después elabora el documento
- Sólo tras ello es cuando se firma.
- Pero creed que aún no ha acabado el trabajo del Notario, pues conserva ese documento, elabora unas copias que entrega a Pepe (con lo que Pepe puede hacer muchas cosas) y realiza comunicaciones (algunas de las cuales indudablemente van a afectar a Pepe, pues entre otros el Notario informa a Hacienda, Registros Públicos e incluso al Organo de Prevención de Blanqueo de capitales)
El notario no comprueba nada, simplemente da fe, y provoca que como consecuencia de ello el acto o negocio tenga unos especiales efectos.
He de aclarar que esos efectos no son fruto de un privilegio que tiene el Notario, pues tampoco es privilegio para el Juez dictar sentencia.
Los Notarios respondemos tres sencillas preguntas ¿Quién? ¿Cómo? y ¿Qué?, y de nuestra respuesta resulta el documento público notarial que se caracteriza por producir efectos especiales y protección a las partes.
- Artículo 1218 CC Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero (recordemos que el contrato sólo tiene fuerza de ley inter partes), del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.
- Artículo 319.1 LEC Fuerza probatoria de los documentos públicos Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.o a 6.o del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.
- Es indispensable añadir la fehaciencia del documento público (art. 1227 del Código Civil, muy importante a efectos de prescripción fiscal); y dentro de los documentos públicos, las escrituras (que no todos los documentos notariales) tienen efecto traditorio 1462 CC, y carácter ejecutivo 517 LEC.
- El documento público es necesario para acceder a muchos registros públicos, y sinceramente resulta aterradora la comparación entre el funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles, con otros registros administrativos (como el de voluntades anticipadas -sobre el que tengo un post en elaboración- o el de prestadores de servicios de confianza del antiguo Ministerio de Industria y Turismo -que da publicidad a servicios a-legales y por tanto no da seguridad jurídica-)
La mezcla de todo ello implica que se consiga la llamada seguridad jurídica, o dicho de otra forma, partiendo del indiscutible derecho a la tutela judicial efectiva, el debate entre:
- Los sistemas anglosajones en los que la seguridad jurídica se potencia vía judicial (con los costes de tiempo y dinero que ello implica) y trata de evitarse con un sistema de seguros (por otra parte nada económicos) y con la idea del dichoso “complilance” (al que los más “fisnos” llaman “compailans”) y que es útil, más excesivamente costoso para todo lo que no sea empresa de tamaño medio-alto.
- Los sistemas de Notariado latino, que potenciando la figura del Notario, como funcionario publico y profesional cualificado del derecho, controlan la legalidad, y hacen que a un coste económico (pues al ser funcionarios, están regulados sus ingresos por arancel) se aplique la famosa frase “A Notaría abierta, puerta del juzgado cerrada”.
Hace mucho que me planteo algunas preguntas ¿somos los notarios necesarios en el mundo digital? ¿podemos aportar algo?
Anticipo que mi respuesta es positiva, aunque no adelantemos conclusiones.
¿Quién es sujeto de derecho?
Ya hablando de robótica e inteligencia artificial os explicaba que no podemos confundir al ser humano con la persona, y os decía.
Determinar que es o no un ser humano, es un problema ético, médico y moral (baste recordar el horroroso ejemplo de la ideología nazi con los judíos, o conceptos tradicionales como el de la esclavitud, y por poner un ejemplo más interesante os pregunto si consideraríais seres humanos a los neandertales, o que o el debate actual sobre los derechos de los animales o el proyecto gran simio).
Sin embargo: una cosa es un ser humano y otra una persona; pues el concepto de persona es un concepto jurídico y se utiliza para referirse a quien puede ser sujeto de derechos y de obligaciones (por supuesto que jurídicamente han existido seres humanos no considerados personas -los esclavos-; y hay personas que no son seres humanos -como cualquier sociedad o asociación, actualmente, y quizá los robots y o la inteligencia artificial, en el futuro).
Es por eso que los notarios tratamos con Pepe y con Pepe S.L, y no dudo que trataremos con Pepper.
¿Qué es un ser humano?
Asistiendo a Robotiuris, me dejaron impresionadas dos afirmaciones del Doctor Pedro Garcia Barreno, pues me hicieron ver que poco se de derecho y que necesito urgentemente dar un curso de bioética y derecho.
En la primera, y frente a la frase de mi abuelo “el médico muy pocas veces cura, alivia algunas veces, y ayuda siempre” el citado médico afirmaba que “la función de un médico es mantener en las mejores condiciones posibles todo lo que se asimile al estándar de ser humano”.
En la segunda me recordó al capítulo de Black Mirror “San Junípero”, y luego la veremos.
¿Debemos de preocuparnos los juristas por saber qué es un ser humano?
Podríais decir que para un civilista lo importante no es determinar quién entabla la relación jurídica, sino cómo y con qué consecuencias; dado que la existencia de su persona, y su capacidad son apriorismo (como Notario rechazo tal afirmación -quizá porque siempre veo a personas en mi despacho-).
En todo caso me resulta muy cutre ver que el Código Civil dedique sólo los artículos 19 a 39, a determinar cuando hay y cuando deja de haber un ser humano se limita a decir:
Artículo 30.- La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
A la vista de los avances en biotecnología, nanotecnología o ingeniería genética, no puedo ver sino desfasado el citado artículo (que al menos ya no habla de figura humana desde el 2011)
Artículo 32.- La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.
Afirmaba Pedro García Barreno “el ser humano en realidad es mero cortex prefrontal, y el resto del cuerpo son eras app de las que se sirve el mismo, pero en realidad, basta con hacer un ordenador morfoplástico para poder copiar y pegar todo ese cortex” (como Notario y hablando de esa herencia me pregunto si debemos empezar a hablar del verdadero albacea digital entonces o… ¿seguimos hablando de gestores de perfiles en redes sociales de difuntos?)
¿Y qué es la identidad?
Creo que todos tenemos claro que la identidad es el conjunto de rasgos y elementos que permiten distinguir a una persona de otra.
Es curioso que la palabra persona en Roma se refería a las mascaras usadas por los actores de teatro, y podemos ir anticipando que también nosotros tenemos distintas máscaras según el ámbito en el que actuemos.
Siendo fácil esta definición, el problema es determinar, cuáles son los rasgos que forman la identidad, qué rasgos tienen más importancia, y merecen especial protección, así como qué protección concreta hay que dar.
Dicho de otra forma, no todas las máscaras son buenas, ni todas las obras de teatro son magistrales, y todo actor siempre tiene una mala actuación o una mala obra.
Vaya por delante que, considero necesaria la protección de todos los elementos que configuran la identidad, sin embargo:
- Falta de un estudio serio de dichos elementos (así llegamos al absurdo de que la Agencia Española de Protección de datos considere la Ip de un ordenador como un dato personal, aunque si es cierto que hoy en día no es descabellado considerarlo como una herramienta que permite configurar la identidad).
- No hay interés en proteger dichos elementos, pues más que intentar los poderes públicos defender al ciudadano frente a la voracidad de ciertas empresas obteniendo datos de los ciudadanos (Google, Facebook etc), lo que se trata es de acceder a dichos datos.
No es que en Estados Unidos la Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 permita al gobierno federal a través de la NSA vigilar las comunicaciones electrónicas.
Pensaréis que los americanos son los malos de la película, sin embargo es que es sabido que en España el Ministerio de Economía y Hacienda ha anunciado que revisará los perfiles de Facebook de los ciudadanos, pues resulta sospechoso que alguien que declara que no tenga ingresos comparta en dicha red social unas vacaciones paradisiacas o coches de lujo (que por cierto, ya hay que ser tonto para exponer públicamente esas cosas).
¿Identidad digital o identidad virtual?
Empecemos aclarando que la identidad digital no existe, pues no es sino uno de los elementos que vienen a configurar la identidad real del sujeto de derechos.
No existe un Francisco Rosales digital y otro real, soy el mismo en ambos casos, aunque puede que presente diferentes matices; sin embargo es que el mismo Francisco Rosales Notario, es y no es al mismo tiempo el mismo que Paco Rosales padre de familia, o el Rosales con los amigos del colegio.
Dicho de otra manera soy una persona, y como las personas (recordemos que personas en romano eran las máscaras de los actores) tengo una máscara distinta según el ámbito en el que me encuentro.
Ya hablando de notarios robots e inteligencia artificial aclaraba
La identidad digital, es la que cualquier persona tiene en el mundo (si queréis decir teatro) digital, en general, y Internet, en particular:
- Todos tenemos una identidad digital, estemos o no en internet, y prueba de ello es que
- basta con “googlear” el nombre de uno, para darse cuenta de ello.
- La identidad digital es única.
- La identidad digital forma parte de los derechos de la personalidad, de hecho es parte de la cuarta generación de derechos humanos.
La identidad virtual, es la que tenemos en un aplicativo concreto (o si queréis en una parte de ese teatro digital).
- La identidad virtual puede o no coincidir con nuestra identidad real (mi identidad digital es Francisco Rosales, sin embargo en Twitter soy @notarioalcalá…mejor no digo como me llamo en Pokemon Go)
- A diferencia de la identidad digital, la identidad virtual puede ser de fantasía.
- Podemos tener varias identidades virtuales.
- La identidad virtual es algo a caballo entre la marca y la propiedad intelectual.
Lo que no podemos olvidar es que junto a todas esas máscaras, está el actor que la lleva, y ese actor somos nosotros mismos (¿no crees que protegiendo a la máscara proteges la intimidad del actor?).
La identidad es la suma de una serie de capas o elementos que permiten averiguar lo que somos; la cuestión es que gracias a la tecnología por primera vez tenemos cierto control sobre dichas capas; y sobre todo, la combinación de los elementos de dichas capas producen un resultado y unas consecuencias hasta ahora desconocido (y entre ellos que puede que la tecnología sepa de ti más que tu mismo).
¿Identidad o identificación?
Hablábamos de la canción de José Luis Perales, y os recuerdo que no preguntaba ¿Y quién es él?, sino ¿Y cómo es él?, porque es evidente que en la canción lo que tenía que suceder sucedió, y a esa persona lo que le interesaba era saber más.
Identificación es el conjunto de datos que permiten averiguar delante de quien estamos, mientras que la identidad es la persona delante de la que estamos independientemente de sus datos (supongo que muchos habéis escuchado hablar de mi suegra, incluso todos tenéis claro cómo es ella, sin embargo, y dado como es la señora, nadie me ha preguntado, quién es ella) .
De la identificación se ocupan fundamentalmente el reglamento eIDAS 910/2014 y lo poco que queda en vigor la ley de firma electrónica.
Resulta muy dispersa la normativa que regula la identidad, y sería una mezcla entre el Reglamento Europeo de Protección de Datos, Ley de protección del Honor, la Ley de Propiedad Intelectual, y una más que desfasada normativa sobre el Registro Civil (de la que hablaremos).
La canción de José Luis Perales, sin embargo, tiene un inconveniente.
La canción narra las preguntas que le hace un marido o novio a su novia o esposa, sobre un tercero, más cómo es cantante y no jurista, no se plantea que pasaría si las preguntas se las hiciera a un tercero (creo que hay una reciente noticia sobre un concursante de Operación Triunfo que puede dar respuestas)
Ahora los más avanzados hablan del big data, y cómo suena muy bien en inglés, todos se convierten en especialistas en los que de toda la vida de dios en España se ha llamado “la viejaervisillo”.
Hay un registro público que se encarga de dejar constancia de los elementos más importantes que integran nuestra identidad, y es el Registro Civil.
Hay diversos proyectos de reforma del mismo, sin embargo compruebo aterrado que todo el debate se centra en quién se va a encargar de dicho registro, y si se va a privatizar encomendándolo a los Registradores de la Propiedad.
Mi pánico viene porque en todos los proyectos se incrementan extraordinariamente el número de actos inscribibles (y por tanto a los que se da publicidad).
- Se habla de la inscripción de poderes (¿os imagináis al marido explicando a su esposa por qué le da un poder a su secretaria?)
- Se habla de la inscripción de un domicilio (¿imagináis quién y para qué os quiere notificar algo?)
- Incluso se llega a decir que era inscribible todo aquello que reglamentariamente se determine (¿Pensáis si hay interés que bancos y compañías aseguradoras por saber el código genético de la persona?)
Podemos hablar de la información que el Registro de la Propiedad facilita sobre los bienes de una persona (¿o es que tus bienes no son una de las capas de tu identidad?) y que permiten a dicha persona hipotecarse, pero también permiten embargar dichos bienes.
Desde el año 2007 los índices notariales están informatizados, y la base de datos del Notariado es incluso superior a la del Ministerio de Economía y Hacienda, gracias a ello hoy puedes consultar en una Notaría, la actividad del difunto (importante antes de aceptar una herencia) o tu propia actividad notarial en los último años (importante si quieres revocar poderes que no recuerdas, o incluso si quieres una copia de una escritura que no recuerdas).
Lo que si que me parece claro es que es necesario proteger la identidad de las personas, y en este sentido la protección no es la misma con un sistema de registros públicos que con el secreto del protocolo notarial (que a mi juicio en la sociedad digital adquiere una especial relevancia).
El motivo es que con diez euros cualquiera puede averiguar on line los bienes inmuebles inscritos a nombre de una persona; sin embargo el informe de actividad notarial de un vivo sólo puede obtenerlo el propio interesado, y acudiendo a la Notaría, para que sea el Notario el que obtenga esa información y se la facilite.
¿Identificación o legitimación?
Nuevamente tiro de la manta que tanto nos gusta a los juristas de usar palabras raras, pues no es tan importante el saber cómo identificar a una persona, como saber cómo es esa persona y qué puede hacer.
El qué puede hacer una persona jurídicamente se llama legitimación, pues tanta legitimación tiene el dueño para vender, como el acreedor hipotecario de ejecutar la hipoteca, como el representante de una sociedad de actuar en nombre suyo, como un mayor de edad de votar.
Efectivamente no hay diferencia entre la capacidad de la persona y su legitimación; o mejor dicho la capacidad de la persona es parte de la legitimación.
Ello nos lleva al debate de la capacidad digital, tema que requiere un post; y del consentimiento digital, que requiere otro post.
Muchos hablan de las ventajas (y las tiene) de la firma electrónica, y es cierto que la firma electrónica permite saber con quien hablamos, sin embargo no garantiza si está borracho, o si está coaccionado, o si ha entendido el negocio que suscribe, e incluso si dispone de lo que puede o no disponer.
En definitiva la firma electrónica permite identificar, pero no sirve para averiguar la capacidad ni el consentimiento, y no existe interés en regular la firma electrónica como elemento de identidad, sino sólo de identificación.
¿Qué pueden aportar los Notarios en materia de Identidad Digital?
En una sociedad como la actual, en la que el que es increíble el poder y el control, tanto de las empresas como del sector público, la figura del Notario, que conjuga los conceptos de autoridad pública (por tanto con potestas) y profesional privado (por tanto no sujeto jerárquicamente al poder público) renace con una fuerza especial.
El poder del estado se difumina en el mundo digital; sin embargo salvo en Yemen y Corea del Norte hay Notarios en todos los países, y que la coordinación internacional entre notarios es cada vez más fuerte (así por ejemplo existe la Unión Internacional del Notariado Latino, o en Europa el Consejo de los Notariados de la Unión Europea -con proyectos tan interesante como EUfides o IBERfides-)
Ello permite dotar de seguridad a las transacciones internacionales; sin embargo actualmente lo que hay es colaboración internacional entre Notarios, y personalmente apuesto por:
- El Notario como elemento que de seguridad al comercio electrónico.
- El Notario como garante de la seguridad de la información y la seguridad informática.
No os engaño, pues ello requeriría un amplio desarrollo normativo, tanto a nivel nacional como internacional, más lo veo necesario; y dicho desarrollo debería de venir determinado por considerar al Notariado como organismo independiente: tanto a nivel nacional (como sucede con el Banco de España o la Agencia Española de Protección de Datos) como a nivel internacional (como sucede con los organismos que regulan las normas ISO).
¿Os habéis planteado que toda la base de datos de la administración de justicia del programa Lexnet está en el Ministerio de Justicia que forma parte del poder ejecutivo? ¿Que pasaría si un descerebrado llegara al poder y pudiera consultar todos los litigios que hay en España? ¿Es seguro el sistema Lexnet? ¿Seria positivo que los Notarios nos encargáramos de su custodia y secreto?
Los notarios siempre estamos en la eterna discusión que se plantea entre la seguridad y la libertad, dicho de otra forma: de un lado tenemos secreto de protocolo, más también como funcionarios públicos tenemos un deber de colaboración con la administración (y se abusa de ese deber de colaboración).
Quizá la tecnología blockchain sea un importante aliado, pues permite que el Notario se convierta en depositario de archivos, pero mantiene dichos archivos en cierta manera incluso ajenos al control notarial.
Pero desde luego a los notarios, nos interesa tanto la intimidad, como la identificación, como la capacidad, como el consentimiento (sean o no digitales) y llevamos siglos estudiando y aportando en estos temas, por lo que creo profundamente que mucha guerra aún podemos dar.
Sabéis que me gusta a veces compartir vídeos con mensajes raros y frikies, así que en esta ocasión os pongo uno que me enseñó mi hijo y que me sirve para entender cómo debe de ser la actitud de un Notario.
PD.- Conocida es mi capacidad de “síntesis” podríamos decir que esta es la versión extendida de la ponencia que tuve el placer de dar en el V congreso Enatic.
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