Libro del Edificio: Cuestiones Particulares
2.8. Momento y carácter de la aportación del LEd
2.8.1. Ha de estar precedida por la autorización de escritura DON terminada
2.8.2. El título inscribible de DON terminada debe identificar el LEd
2.8.4.- La aportación del LEd como requisito para la inscripción DON
2.8.4.1. Criterio de la DGR: requisito PARA la inscripción de DON
2.8.4.2. El archivo nada añade o resta a la inscripción
2.8.4.3. Catastro y RP: recíproca desnaturalización por intoxicación
2.9. Sujetos del deber de aportación y la titularidad registral de la finca
2.10.- Inexigibilidad del LEd por razón de antigüedad del edificio
2.10.1. ¿Cuál es la antigüedad a tener en cuenta?
2.10.2. ¿Qué ley sustantiva se toma como referencia?
2.11. ¿Es obligatoria la inscripción de la representación gráfica?
UNA HISTORIA INTERMINABLE (V).- EL LIBRO DEL EDIFICIO, CUESTIONES REGISTRALES
“caminante no hay camino, se hace camino al andar”
Detalle de la pared interior de The Cavern (Liverpool)
Cuestiones particulares
Dejamos hecha como aclaración previa que la perspectiva que adoptamos (al igual que en las entregas precedentes) es la de la del art. 202 LH y la de la legislación estatal en general, que, en su caso, se vería afectada por las concretas legislaciones autonómicas en los aspectos de esta materia en que tuvieran competencias claras.
2.8. Momento y carácter de la aportación del Libro del Edificio
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2.8.1. Ha de estar precedida por la autorización de escritura de obra nueva terminada
No dice el art. 202 LH en qué momento debe verificarse la aportación del Libro del Edificio (en adelante LEd) al RP (Registro de la Propiedad), ni si se trata de una constatación autónoma o de un deber coetáneo (y necesario) a la inscripción de la declaración de obra nueva (en adelante DON).
Del precepto legal, salvo por su ubicación, tampoco se desprende literalmente la conexión del archivo registral del Libro del edificio con la inscripción de DON, pues la expresión registral del archivo no la relaciona directamente con la inscripción de la ON, sino con el folio real de la finca. Esa autonomía se pone de manifiesto claramente, por ejemplo, en los supuestos de inscripción de DON “en construcción”, en los que aún no se ha podido producir dicho archivo, pues la creación del LEd requiere ON terminada (y la falta de toma de razón en el RP de la finalización de la ON no lo cierra a los actos jurídicos posteriores sobre el edificio o partes del mismo).
La misma técnica de constatación registral inicial (nota marginal) delata su posterioridad respecto de la inscripción de la DON, aunque en las siguientes inscripciones de la finca ya se refleje en el cuerpo de las mismas (art. 9 a LH) el hecho de haberse practicado el archivo del LED.
Por todo ello, si bien el Libro del edificio goza de autonomía respecto de la escritura DON (incluso en su elaboración es anterior a ella), a efectos registrales y de su archivo registral mantiene una relación de accesoriedad o complemento del título de DON, y la obligación de aportación presupone el otorgamiento de la escritura y la pretensión de su inscripción.
2.8.2. El título inscribible de DON terminada debe identificar el LEd
Por exigencia del art. 28,1 de la Ley de Suelo (LS en adelante), se ha de identificar el Libro del edificio en la escritura o acta de DON terminada, facilitando el que pueda comprobarse que el ejemplar que se presente en el RP, para su archivo, se corresponde con el edificio escriturado y el sobre el que se ha hecho constar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la legislación de la edificación (entre ellas la formación y disposición de entrega del Libro del edificio). De lo contrario – más si se tiene en cuenta la forma tan insegura de presentación que establece la Disposición Adicional 2 (DA2) de la resolución conjunta DGCat/DGR- no habría ninguna garantía de que lo archivado sea el Libro del edificio correspondiente, ni de que se pone a disposición del usuario su entrega (repárese en que se permite por la resolución conjunta su aportación en formato PDF con la única firma del propietario, sin la del notario, ni la del técnico ni la del promotor o agente de la edificación alguno).
La inseguridad jurídica que provoca la ausencia de certezas se ve agravada de forma importante si se tiene en cuenta la trascendencia que puede llegar a tener el proyecto técnico en él contenido, que puede servir de base al Catastro y, en el caso de propiedad horizontal (PH), suministrar la base gráfica a la inscripción en el RP de los distintos elementos privativos.
2.8.3. La inscripción de la obra nueva es presupuesto necesario para la activación de la exigibilidad del deber de aportar el LEd
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Pensamos que la práctica del archivo del Libro del edificio ha de estar precedido de la inscripción de la escritura DON terminada. Dicha inscripción determina la consolidación o activación de la exigencia concreta de cumplimiento del deber de aportación (si, una vez presentado el título de DON, se renunciara a la presentación del título y se retirara, decaería el deber de archivo).
Ya expusimos en una entrega anterior que el archivo registral del Libro del edificio no era un acto sustantivo o principal, sino accesorio, que supone un complemento de identificación del inmueble. De no ser así se estaría instaurando una nueva modalidad registral: el depósito registral inmobiliario (inexistente en la legislación hipotecaria), que supondría una obligación de archivo de lo accesorio cuando la inscripción principal de la edificación es voluntaria (“…podrán inscribirse en el registro…”). Por otra parte, el RP estaría archivando una información complementaria de un objeto que no publicaría el propio RP.
2.8.4.- La aportación del LEd como requisito para la inscripción DON
2.8.4.1. Criterio de la DGR: requisito PARA la inscripción de DON
La mayor parte de los registradores que se han pronunciado sobre este deber de aportación, así como la DGR, lo configuran como un requisito para la inscripción de la DON (no requisito de la inscripción). La RDGRyN de 8 de Septiembre de 2016 sostiene que “se añade un requisito a efectos de inscripción PARA las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el Libro del edificio”.
Aún a riesgo de ser minoritarios, a nosotros no nos resulta tan clara esa conclusión, pues del tenor literal del precepto no sólo no se desprende ello de una forma directa, sino más bien todo lo contrario (el último párrafo del art. 202 LH se limita a establecer el deber de aportación del Libro del edificio para su archivo, sin más, y parece presuponer la previa inscripción de la DON, que hemos dicho determina la exigibilidad del deber de aportación). Por ello se dice que, una vez aportado, se dejará “constancia en el folio real de la finca” (repárese en que no dice en la inscripción de DON, y congruentemente con ello el art. 9,1 LH recoge como circunstancia de la inscripción de la finca –no de la DON- la expresión del hecho del archivo registral, de modo análogo a la expresión de otros hechos descriptivos sobrevenidos, como la referencia catastral o la coordinación catastral)
No es solo que, como se dice en el párrafo 1º del art. 202, las edificaciones podrán “inscribirse en el RP por su descripción en los títulos referentes al inmueble” y se refiera el precepto a “actos otorgados… en los que se describa …la edificación”; sino que además dice que han de “cumplirse los requisitos que hayan de ser objeto de calificación, según la legislación sectorial”. Pues bien, el LEd ni es título inscribible (sólo se archiva), ni ninguna legislación sectorial exige su calificación registral (tampoco la propia LH).
2.8.4.2. El archivo registral nada añade o resta a la inscripción
Además, a la inscripción del acto jurídico de obra nueva terminada, nada añade o resta jurídicamente el Libro del edificio, pues la LOE lo regula -dado su carácter meramente informativo- en contemplación de los actos dispositivos posteriores a la terminación de la edificación o partes de ella.
Una vez terminada (y recepcionada) la edificación, se consuma su adquisición por el propietario del suelo en virtud de la accesión y se patrimonializa, al ser conforme con las legislaciones civil y urbanística, sin que en nada afecte a dichos fenómenos jurídicos la formación del Libro del edificio, que es una obligación de naturaleza personal del promotor, no del propietario.
Por ello estimamos que debería ser voluntaria la aportación del LEd para su archivo, en razón a su falta de relevancia jurídica y conforme al principio de proporcionalidad: no puede condicionarse la protección del derecho constitucional de propiedad (art. 33 CE), que ha surgido conforme al ordenamiento jurídico por una circunstancia no jurídica que no añade, quita, condiciona o restringe en forma alguna a dicho derecho. Acreditado su cumplimiento en la escritura DON terminada, no hay razón alguna para la denegación o suspensión de la inscripción del título.
Después, constará o no la nota o mención de haberse practicado el archivo registral y de ello se derivarán las consecuencias que procedan (como en tantos casos en que no figure una información que puede llegar a tener cierta relevancia: VPO, calificaciones urbanísticas, etc). Creemos más adecuado que cerrar el RP (que expresamente no se establece en ningún lado), poner nota marginal de incumplimiento de la obligación de aportar LEd, al modo que se hace con la referencia catastral en el art. 44 TRLCI.
2.8.4.3. Catastro y RP: recíproca desnaturalización por intoxicación
Pensamos que los autores de la reforma catastral/registral se han centrado tanto en las relaciones Catastro/RP y, sobre todo, en el intercambio de sus informaciones, que han olvidado la función de cada institución, desnaturalizándose recíprocamente, so pretexto de la interoperabilidad, alojando en ocasiones en el seno de cada uno de dichos registros públicos los contenidos naturales del otro (los problemas y disfunciones que, sin duda, se van a originar requerirán de infinidad de concordancias, sincronizaciones, y demás aburridas coordinaciones: se originarán nuevas versiones de problemas sempiternos del pasado con las tecnologías del futuro).
Tenemos la impresión de que no se ha tenido en cuenta una de las diferencias esenciales de naturaleza entre Catastro y RP: la incorporación de la obra nueva en el Catastro, en tanto entraña una alteración de las características físicas del inmueble, es obligatoria (art. 11TRLC), y el procedimiento de incorporación tiene naturaleza tributaria, de derecho público, rigiéndose por la LGT y LPAC (art. 12,1). Sin embargo la incorporación de DON en RP es voluntaria y el procedimiento registral está regulado por leyes de carácter civil (y por ello de exclusiva competencia estatal, art. 149,8 CE).
2.8.4.4. Nuestra conclusión
Si con la escritura de DON terminada se constata que ha operado en su plenitud el fenómeno de la accesión civil y la patrimonialización de lo edificado, de conformidad con las normativas civil y urbanística (CC, LOE y LS), y que se ha producido la adquisición del dominio por el propietario del suelo sobre la construcción o edificación, al no establecer ni la LS ni LOE consecuencia jurídica alguna que pueda suspender o enervar los efectos de la adquisición, no vemos fundamento legal a que pueda cerrarse el RP al derecho de propiedad resultante (art. 33 CE y art. 105 b sobre derecho de acceso a registros públicos de la Constitución Española) por no aportar -para un mero archivo o legajo registral- un documento irrelevante jurídicamente a esos efectos y de trascendencia meramente informativa (información que puede obtenerse por otros cauces igualmente legales y públicos), documento cuya existencia y formación a buen seguro han quedado acreditadas en un instrumento público.
No puede entenderse bien que una obligación de carácter accesorio de la principal (la de formación y conservación del LEd respecto de la edificación terminada, que resulta acreditada) impida a un derecho de propiedad su acceso al mercado inmobiliario y su financiación con plenitud jurídica por la no realización de un archivo o legajo registral, teniendo en cuenta que la ley sustantiva que creó el LEd (la LOE) no ha establecido para su incumplimiento sanción o consecuencia jurídica inmediata alguna.
La suspensión de la inscripción de la DON por no aportar el Libro del edificio supone, con el cierre del RP, una denegación de la tutela efectiva a títulos plenamente válidos y eficaces (escritura pública y licencia administrativa) sin que venga establecido expresamente por una ley (remedio-sanción), olvidando la vigencia en esta materia del principio de reserva de ley (contraviniéndose, entre muchos otros del ordenamiento jurídico, los art. 33 y 105 b de la Constitución Española).
A lo anterior ha de sumarse que no se desprenden del artículo 202 LH las consecuencias de su no aportación. Por el contrario, de la lectura del precepto lo que se desprende es:
– que no es un defecto del título inscribible, al que sólo se exige que contenga la descripción de la edificación (“podrán inscribirse … por su descripción en el título”)
– que no se especifica la forma de efectuar la aportación del Libro del edificio, ni se exige que se testimonie en el título (tampoco lo exige la LS y ni la LOE). Al notario es suficiente con que se le acredite el cumplimiento de la obligación de formación del LEd y, en su caso, la entrega al propietario.
– que la aportación lo es para archivar el Libro del edificio en el RP, dejando constancia de ello en el folio real.
– que la calificación del título ha de ser conforme a la de la legislación sectorial aplicable, que, en su versión estatal, ni lo exige ni establece remedio-sanción alguno por su incumplimiento.
Duke Street, Liverpool
2.9. Sujetos del deber de aportación y la titularidad registral de la finca.
No expresa el art. 202 LH quién deberá hacer la aportación. Hay que distinguir nítidamente entre el deber de formación del LEd, que corresponde al promotor, del deber de su aportación al RP, que surge por la pretensión de inscribir la DON, y pesará sobre quien esté legitimado para otorgar la escritura de DON e inscribir su titularidad sobre el edificio declarado.
Parece que debería ser, en principio, el propietario quien lo aportara (aunque pueda no ser el promotor). Pero también podrán efectuar el archivo quienes puedan otorgar la escritura de DON (dada la relación de accesoriedad existente a estos efectos) y resultará de aplicación toda la doctrina al respecto sobre situaciones de comunidades en proindiviso, desmembraciones del dominio, derechos reales que impliquen uso, concurrencia de gravámenes reales, etc. Deberán aportarlo todos aquellos que otorguen la escritura DON, que son quienes deberán acreditar su cumplimiento para otorgarla, y pretendan inscribir el título.
Cualquiera de los otorgantes será quien, en su caso, firmarán el archivo electrónico, sin perjuicio del propietario (como literalmente dice la DA2 de la Resolución Conjunta). No tendría sentido negar al usuario legitimado para formalizar la DON la facultad de cumplir este deber, pese a que el archivo registral -una vez efectuado- trasciende a la propia existencia del derecho del usuario.
En principio, no requiere de una especial capacidad la aportación del LEd, que es un deber que impone la ley a quien pretenda inscribir DON, no existiendo razón alguna para exigir un plus de capacidad respecto del acto principal (ni probablemente un minus).
2.10. Inexigibilidad del LEd por razón de antigüedad del edificio
2.10.1. ¿Cuál es la antigüedad a tener en cuenta?
El art. 202 LH excluye del deber de aportación para su archivo registral del LEd en aquellos casos en que no sea inexigible “por la antigüedad del edificio”. Obviamente la LH no está modificando ni la LOE ni la LS (con las que hemos visto tiene una relación de complementariedad) y se centra sólo en la obligación de aportar para archivar, no en la obligación de formar el LEd ni en la acreditación de su cumplimiento.
2.10.2. ¿Qué ley sustantiva se toma como referencia?
La LOE no establece directamente ningún supuesto de inexigibilidad del LEd, sólo quedarían no sujetos a la misma los edificios ya existentes a su entrada en vigor. Sin embargo la LS sí establece regulaciones diferentes para las construcciones en razón a su antigüedad y, sobre todo, en los supuestos de construcciones que contravienen la regulación urbanística, determinando los respectivos requisitos para las escrituras de DON que se otorgan por cada una de las dos vías que contempla: vía art. 28,1 o vía art. 28,4 LS.
Si a ello le añadimos que, de cara a la autorización de la escritura e inscripción de DON, es la LS la única que establece como requisito urbanístico la acreditación del cumplimiento de la obligación de entrega del LEd, parece obligado concluir que será esta última legislación la que habrá que tenerse en cuenta para interpretar el sentido de la salvedad por razón de la antigüedad de la edificación.
Esta interpretación es la congruente con la LOE y la LS. Con la LOE porque no tiene sentido exceptuar explícitamente algo que de suyo esta ley no exige en ningún caso para la inscripción DON; y con la LS, porque ésta distingue nítidamente en su redacción entre dos modalidades de escrituras de declaración de obra nueva en razón de la antigüedad del edificio (las del 20,1 y las del 20,4, -hoy 28,1 y 28,4-), y sólo para la primera vía se exige la acreditación del cumplimiento de la obligación de entrega del LEd (ésta será probablemente la opinión de la DGRyN, conforme a la doctrina sentada en la Resolución de 16 de mayo de 2013, donde sostiene que la exigencia relativa al LEd se refiere a las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del artículo 20.1 (hoy 28,1) del TRLS).
2.11. ¿Es obligatoria la inscripción de la representación gráfica?
En el caso de edificación sin régimen de propiedad horizontal (en adelante RPH) nada dice la ley sobre la constancia de la representación gráfica, ni si se toma dicha representación del LEd. Ello puede venir justificado por la necesidad de identificar la porción de suelo ocupada por el edificio mediante sus coordenadas de referenciación geográfica (que viene a equivaler a dicha representación gráfica si se dispone de la aplicación informática correspondiente).
¿Es posible la inscripción gráfica de las edificaciones declaradas de forma autónoma? El art. 202 sólo exige identificar la porción de suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación, no habla de su representación gráfica (sí lo hace, como veremos, para los elementos de la PH).
No parece pues que la LH contemple expresamente la incorporación de representación gráfica de la porción ocupada por construcciones, aunque no se nos ocurren tampoco razones en contra para solicitarlo voluntariamente, cuando dicha representación es posible efectuarla con base en dichas coordenadas. Lo que sí está claro es que la ON es una acto jurídico que no afecta a la coordinación Registro/Catastro, que se refiere sólo a fincas (territorio), por lo que quedan fuera de dicha materia las edificaciones (así lo reconoce expresamente la DGR).
Creemos que existen dos tipos de razones para no exigir la representación gráfica en DON sin RPH: (i) razones técnicas, al no tratarse de uno de los supuestos de inscripción de representación gráfica obligatorios del art. 9 b) de la LH y no ser necesario en este caso aportar archivo GML de coordenadas, la herramienta registral no puede interpretar eficientemente las coordenadas y calificar la correspondencia de las coordenadas de la porción ocupada por la edificación y la representación gráfica suministrada; y (ii) porque normalmente no plantearán problemas de colindancia de la edificación con terceros, lo que sí sucede en la configuración de los límites de la PH.
(continuará … pero ya queda poco)
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