Cuando mis compañeros tuvieron la deferencia de invitarme a participar en su blog, además de aceptar agradecido, como decían las antiguas donaciones, no pude no pensar en lo de “en mi vida me he visto en tal aprieto”, pues escribir en blog ajeno, igual que entrar en casa ajena, aunque esta lo sea solo en parte, supone, si no deberes, que también, sí responsabilidades.
Una de ellas es la de procurar no espantarles del todo la audiencia, que en su caso me consta ser merecidamente numerosa, y el primer paso en dicho camino es la elección de la materia a tratar.
Así que hemos decidido, un poco entre todos, dedicar esta nuestra primera vez a dos temas, que ya por separado generan, como mínimo, división de opiniones: el parentesco político y los impuestos.
El parentesco por afinidad
Lo de ser “político” el parentesco viene a referirse a tener su origen no en vínculos de sangre, como el consanguíneo, sino en una relación jurídica, que eso es, además de otras cosas, el matrimonio (“in laws” los llaman los anglosajones), y nuestras normas se refieren a él técnicamente, no sin ironía o ingenuidad, como parentesco por afinidad.
El Código Civil, aunque sí contempla este vínculo en alguno de sus artículos, no llega a definirlo, ni tampoco lo regula, generando una verdadera laguna legal. La doctrina nos enseña que el parentesco por afinidad es el que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos de su consorte.
El grado de parentesco por afinidad será el mismo que ostenta el cónyuge en la relación con sus parientes por consanguinidad. Así, el padre o madre del cónyuge son parientes por afinidad en primer grado de su consorte; los hermanos del cónyuge (cuñados) son sus parientes por afinidad en segundo grado; los sobrinos del cónyuge son sus parientes por afinidad en tercer grado, y así sucesivamente.
La definición que hemos dado, aceptada de modo general en el ámbito doctrinal, excluiría a los cónyuges de los consanguíneos (cónyuge del hermano, padrastros, madrastras, yerno o nuera). No obstante, esta cuestión no es pacífica, y razones de reciprocidad y la realidad social podrían justificar la inclusión en el concepto de afinidad de, al menos, alguno de estos supuestos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 18 de febrero de 1998 admite la condición de afín del cónyuge de un hermano. Y la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de 28 de octubre de 1965, que después cito, considera pariente afín a un yerno.
El parentesco por afinidad no comprende a los afines del cónyuge. Así, no existe parentesco alguno entre concuñados (y esto lo es tanto el cónyuge del hermano de mi cónyuge como el hermano del cónyuge de mi hermano) o consuegros.
Por cierto, que tampoco es pariente afín, en sentido propio, el mismo cónyuge.
En cuanto a las parejas de hecho, esta clase de relación no genera, en principio, vínculos de afinidad, aunque en derechos civiles como el catalán o el gallego, que equiparan legalmente en lo sucesorio a la pareja de hecho con el cónyuge, podría ser cuestionable la aplicación a los parientes de la pareja las normas civiles que en ese mismo ámbito sucesorio limitan la intervención de los afines, como las que ahora referiré, pero el criterio a seguir debería ser el de interpretación estricta de normas prohibitivas.
Normativa que contempla el parentesco por afinidad:
De estas normas que en el Código Civil mencionan a los parientes afines, citaré dos, especialmente relacionadas con la actuación notarial:
Las que excluyen la intervención como testigos de los afines hasta el segundo grado de los herederos o legatarios del testamento abierto (artículo 682 Código Civil).
Aunque pudiera ser discutible por suponer la aplicación extensiva de una norma limitativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 anula un testamento abierto notarial por intervenir en él como testigo un yerno de la heredera, no dudando en incluir a estos en la categoría de afines, a pesar de no ser un consanguíneo del cónyuge, sino un cónyuge del consanguíneo.
La que impide disponer testamentariamente a favor de los afines hasta el cuarto grado del notario autorizante (artículo 754 Código Civil, que también prohíbe disponer a favor de los afines hasta el cuarto grado de los testigos en el testamento abierto, lo que supone cierta contradicción, en cuanto al grado de afinidad, con el 682 Código Civil).
Fuera de estos casos de mención expresa, hay normas civiles que claramente limitan su ámbito al parentesco de consanguinidad. Es el caso de la sucesión intestada, que utiliza conceptos exclusivos del parentesco de sangre (línea descendente y ascendente, hermanos e hijos de hermanos), aunque respecto a la sucesión de los otros colaterales del artículo 954 Código Civil, pareciendo claro del contexto normativo que no incluye al parentesco por afinidad, la cuestión ha llegado a plantearse judicialmente. En contra de comprender a los afines en dicha norma se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 25 de septiembre de 1997.
También ha quedado excluida la afinidad, tras la reforma de 1981, del ámbito de los impedimentos matrimoniales, limitados hoy a los parientes por consanguinidad o adopción. Así que uno se puede casar con quien fue su cuñado o su suegra, sin reproche alguno, al menos jurídico.
Pero en otras ocasiones, la inclusión o no del parentesco por afinidad en el ámbito de una norma se ha mostrado cuestión dudosa.
Por ejemplo, la regla del Código que interpreta el llamamiento testamentario genérico a favor de los parientes como referida a los más próximos en grado (artículo 751), sin distinción expresa de tipo de parentesco, caso que, por cierto, nunca he conocido en positivo, pero sí en negativo, pues recuerdo el de un testador que me manifestó su férrea voluntad no solo de excluir de su sucesión a todos sus posibles parientes, conocidos o desconocidos, sino de prohibir al heredero que dispusiera de los bienes de la herencia a favor de ellos, cláusula que podría plantear la duda, si no se redacta en forma precisa, sobre si comprende o no a los que lo sean por afinidad.
Y no solo el Derecho civil tiene en cuenta este parentesco.
Así, la reciente regulación del conflicto de intereses de los administradores de las sociedades mercantiles, que contempla específicamente la contratación con algunos afines como generador de la situación del conflicto (artículo 231 TRLSC).
Y dudas sobre si otras normas mercantiles incluyen o no a los parientes por afinidad se han planteado, por ejemplo, en relación con el ámbito de los posibles apoderados del socio para comparecer en juntas (cuando menciona al cónyuge, descendientes o ascendientes del socio), o respecto de la transmisión de participaciones sociales, que se admite libremente si es a favor del cónyuge, descendiente, ascendiente del socio, sin excluir expresamente que esta ascendencia o descendencia sea por afinidad.
Es de resaltar, en cuanto a los supuestos de inclusión dudosa, que la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de 18 de marzo de 1961 sentó un criterio restrictivo, considerando que cuando la ley habla de parentesco sin precisar la clase, debe entenderse limitado al consanguíneo, en aplicación de los artículos 916 y siguientes del Código. Se negó, con este argumento, la subrogación arrendaticia de un descendiente por afinidad (el criterio de la jurisprudencia fiscal ha sido claramente más flexible, según después diré).
Pero la falta de una regulación general de este tipo de parentesco ha provocado, como es lógico, dudas interpretativas, entre las que destaca, por lo que ahora nos toca, el determinar el momento de su extinción.
En caso de divorcio, parece lo lógico, y además ofrecerá algún consuelo a la mayoría, que, a la vez que el matrimonio, se extinga el parentesco por afinidad.
El caso de la separación plantea mayores dudas, pues el vínculo matrimonial subsiste, aunque sus efectos se modifiquen. En particular, la separación, sea legal o de hecho, afecta a los derechos sucesorios entre los cónyuges. Por ello, en mi opinión, estando los cónyuges separados, no cabría aplicar las normas civiles que, en materia sucesoria, contemplan limitativamente a los afines, como las antes citadas. Distinto es el tema de las posibles consecuencias de una separación sobre la tributación de los parientes afines, de las que después me ocupo.
Pero las principales cuestiones surgen ante el fallecimiento. La muerte del cónyuge disuelve el matrimonio. Aquí, a su vez, podrían distinguirse dos hipótesis: que fallezca primero el cónyuge consanguíneo y después el que tuviera el parentesco afín, con lo cual, dado que al fallecer este último, el vínculo matrimonial ya se habría extinguido con anterioridad, ello podría conllevar la inexistencia, en dicho momento, del parentesco por afinidad (esta ha sido, al menos, la interpretación de nuestra administración fiscal, como después diré y cuestionaré). Y la inversa, que fallezca primero el cónyuge con el parentesco por afinidad, en cuyo caso, parece que puede sostenerse que hasta el mismo fallecimiento se conservó el vínculo.
La contumaz Consulta de la DGT 23 diciembre 2015
Y pasando ya al otro tema prometido, los impuestos, no se trata ahora de negar la necesidad de un sistema impositivo, por fuerte que pueda ser el primer impulso, ni siquiera de decidir si del ahora que disfrutamos es bueno, malo o regular, aunque es bien cierto que casi todo lo que puede empeorar, empeora. Pero, sin entrar en estos debates, sí creo que procede reflexionar sobre la negativa incidencia de ciertas normas fiscales en situaciones cuya protección parecería claramente de interés general.
En Galicia, desde donde escribo, tenemos un ejemplo manifiesto de una relación jurídica, el vitalicio, que contando con una implantación social evidente, hasta el punto de ser uno de los tres únicos contratos con regulación especial en la ley civil autonómica, y siendo normal vehículo para atender las necesidades, afectivas y materiales, de personas mayores, fin digno de protección donde los haya, ha caído hoy en el casi total desuso, principal sino únicamente, por su inasumible coste fiscal.
Y es aquí donde nuestros dos temas confluyen, pues consideraciones parecidas a las últimas cabría hacer respecto de los impuestos y la afinidad.
Si bien es poco frecuente en mi experiencia, por uno u otro motivo, favorecer en el testamento a tu madre o padre político, otros casos de disposición testamentaria a favor de parientes afines no son en ningún modo excepcionales.
Quizás el supuesto más habitual, y precisamente el que ha generado dudas en el ámbito fiscal, es el del matrimonio de personas sin descendencia, que instituyen heredero al sobrino (o sobrinos) de uno de ellos, con el que tienen un especial vínculo afectivo y que es quien atiende a sus necesidades, situación que no depende en su mantenimiento de cuál de los cónyuges fallezca primero, ni de con quién tenía el sobrino el parentesco carnal.
Resulta que la normativa fiscal sucesoria (y de donaciones) contempla de modo más bien confuso la situación de los parientes por afinidad. Me voy a limitar al ámbito del derecho estatal, ya que, aunque la materia esté transferida a las CCAA, que suelen contar con normativa propia, los criterios de la normativa estatal sobre esta cuestión son comúnmente reiterados en el ámbito autonómico.
El artículo 20 de la Ley estatal del impuesto de sucesiones y donaciones (Ley 29/1987, de 18 de diciembre) contempla las reducciones en la base imponible, aplicables a las adquisiciones mortis causa, distinguiendo diversos grupos a los que aplica la reducción en progresión decreciente. El grupo III incluye: “colaterales de segundo y tercer grado, ascendientes y descendientes por afinidad”. El grupo IV comprende: “colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños”.
Mientras el grupo III tiene reducción en la base imponible y un menor coeficiente multiplicador (esto último es aplicable también a las adquisiciones gratuitas inter-vivos), el grupo IV no disfruta de ninguno de estos beneficios fiscales. Esto se traduce en que incluir a una persona en un grupo u otro puede suponer importantes diferencias de tributación.
El referido grupo III comprende claramente a los descendientes y ascendientes por afinidad (como lo son los descendientes no comunes del cónyuge, los hijastros e hijastras, mencionados expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003, que después citaré, y también el suegro y la suegra; más dudoso podría ser el caso de los cónyuges de parientes consanguíneos, como los padrastros y madrastras, los yernos y las nueras, aunque respecto de estos últimos existe jurisprudencia civil favorable a su condición de afines, según lo ya dicho).
La duda podría radicar en si la expresión colaterales de 2º y 3º grado (grado que llegaría hasta los sobrinos, no ya a los sobrinos nietos), se extiende o no a los que lo sean por afinidad.
La cuestión, no obstante, ha quedado pacíficamente resuelta en el ámbito jurisprudencial. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011, de 14 de julio de 2011 y 18 de marzo de 2003, declararon que “donde la ley no distingue no cabe distinguir”, y consideraron que los colaterales por afinidad de segundo y tercer grado debían ser incluidos en el grupo III y no en el IV.
Pero resulta que la Dirección General de Tributos, en su Consulta de V4132-15, de 23 de diciembre de 2015, aun partiendo de aceptar la inclusión de los colaterales en 2º y 3º grado dentro del grupo III, los excluye en el caso de premoriencia del tío carnal, lo que es, por otro lado, reiteración de su diríase que impasible posición sobre la cuestión.
La DGT comienza por hacer referencia a la muerte y al fallecimiento como causas de extinción del vínculo matrimonial. De ello puede deducirse que su doctrina no incluiría la separación, legal o de hecho, entre cónyuges (por cierto que la separación parece que tampoco privaría de sus beneficios fiscales sucesorios al mismo cónyuge, que casos hay de cónyuges separados que heredan testamentariamente a sus consortes).
En el caso que resuelve la Consulta, la tía consanguínea fue la primera en fallecer, lo que, según la DGT, extinguió desde ese momento el parentesco por afinidad, y esto fue determinante para considerar que, al fallecer con posterioridad el tío político, no fuera aplicable al sobrino el beneficio fiscal. La propia argumentación de la DGT lleva a pensar que la solución hubiera sido distinta si el primero en fallecer hubiera sido el tío político.
Pero, en realidad, esta tesis no encuentra apoyo claro en ninguna norma civil.
Es cierto que el fallecimiento de un cónyuge disuelve el matrimonio, pero de esto no resulta la necesaria y definitiva desaparición de todos sus efectos.
De hecho, al fallecer un cónyuge, el que sobrevive no recupera la condición de soltero, sino que entra en un estado civil particular, el de viudo o viuda, con efectos jurídicos propios, como los que encontramos en la reserva vidual o clásica, que surge, entre otros casos, del nuevo matrimonio del cónyuge supérstite, o los usufructos viduales del derecho foral, normalmente condicionados al mantenimiento del estado de viudo.
Otros ejemplos del reconocimiento de esta condición los encontramos en la protección de derechos de la personalidad (honor, propia imagen) del cónyuge premuerto o de sus derechos personales de autor. Y también es reconocido en otros sectores del ordenamiento (piénsese, por ejemplo, en las pensiones públicas de viudedad, asimismo sujetas a extinción en caso de nuevo matrimonio del viudo).
Por otra parte, la interpretación de la DGT no se adecua a la realidad social, criterio legal interpretativo de las normas (artículo 3.1 Código Civil; aplicable también a las fiscales), que nos demuestra como la relación personal derivada de la afinidad se prolonga, habitualmente, aun después del fallecimiento del cónyuge consanguíneo.
Y sobre todo, es una solución que resulta contraria, teniendo en cuenta lo ya explicado, al fin social de protección de la tercera edad, el cual tiene rango constitucional (artículo 50 de la Constitución Española).
Pero, además, resulta que la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 1 de abril de 2014 abordó específicamente esta cuestión, rechazando la procedencia del recurso de casación en unificación de doctrina sobre la aplicación del beneficio fiscal en caso de disolución del matrimonio por premoriencia del tío consanguíneo interpuesto por la administración, recordando que ya en su primera sentencia sobre el tema, la de 18 de marzo de 2003, se refirió a un supuesto de tía carnal premuerta, y que no existe doctrina jurisprudencial distinta en la que apoyar el recurso.
A la vista de lo dicho, la manifiesta impermeabilidad de la administración fiscal a la doctrina emanada de nuestro más Alto Tribunal ordinario quizás mereciera una reflexión más general sobre la posición del ciudadano medio que acabe metido, a su pesar, en cuitas tributarias.
Yo mismo (y quién no) tendría mis pequeñas penas que contar, pero lo dejaré aquí, por no ser yo y mis circunstancias fiscales lo esencial, porque esa senda suele llevar, las más de las veces, a ser uno mismo el único que acabe llorando, y porque quiero dejar a los editores abierta la opción de volverme a invitar.
Un saludo a todos, Francisco Mariño Pardo.
Nuestro compañero, Francisco Mariño, Notario de Foz, también conocido como Iuris Prudente, es un gallego de Vigo que fue Notario de Bande y Mondoñedo donde potenció la retranca que se percibe en muchos de sus escritos. Su amena forma de escribir hace digeribles materias normalmente peliagudas para profanos y hasta para juristas. Forma parte del Grupo de Jurisprudencia del Sic Notarial por lo que es casi uno más de notaríAbierta y tiene abiertas las puertas para su incorporación como fijo a nuestra plantilla. Gracias por tu magnífico artículo.
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