Cuando alguien acude al Notario para otorgar lo que identifico en el título como “poder general”, su voluntad queda plasmada en un instrumento notarial cuyo texto es casi idéntico en todas las Notarías de España e incluso es el mismo en los Consulados de España en el extranjero a los que corresponden las funciones notariales. Quien lo solicita nos pide un medio para que alguien haga todo en su nombre. Su voluntad es indagada cuidadosamente por el notario dada la gravedad y amplitud de facultades que comprende, pero para resumir diré que para los notarios es clásica la explicación de este documento, la hemos recibido de nuestros predecesores y salvo que la Jurisprudencia diga otra cosa, la trasladaremos a nuestros sucesores: al interesado se le dice que “es un poder de ruina”, con el que puede perderlo todo. Si insiste, tenemos la certeza de que esas 5 palabras contienen una advertencia más completa y segura que varias resmas de consentimientos informados.
Sobre estos poderes, dado que son frecuentes y, como casi todo en esta vida, pueden producir efectos no deseados ocasionando algún conflicto, han recaído numerosas sentencias.
ESTUDIO COMPARATIVO DE DOS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO
Centro mi interés en comparar dos sentencias que resuelven en el mismo sentido sendos supuestos de hecho en los que se utiliza un poder general ( en ambos casos, el poder tiene idéntica redacción, por lo que expresan dichas sentencias y lo comentado anteriormente) para formalizar en nombre de los poderdantes actos de disposición de bienes que, en ambos casos, son declarados nulos (inexistentes más propiamente) por el Tribunal Supremo.
La primera ha sido muy controvertida para nosotros como notarios pues, por sus argumentos, casi nos llevaría a dudar si no comporta la “muerte o desaparición,casi por ruina,” (nunca mejor dicho) del poder general tal y como lo formalizamos normalmente en las notarías, mientras que la 2ª, que llega a la misma solución de declarar la nulidad del contrato formalizado en uso del poder general, acepta la suficiencia de esos poderes generales redactados en la forma habitual .
I.- 1ª Sentencia del Tribunal Supremo: STS de 6 de noviembre de 2013 (5458/2013 )
Hechos: Don G, antes de entrar en una residencia, otorga escritura dando poder general de representación a su hijo, en el que consta una amplia enumeración de facultades (“contiene poder tan amplio y bastante como en Derecho sea menester…”) entre los cuales se hallaba “hacer y aceptar donaciones “.
Su hijo, utilizando dicho poder general de representación, hace donación en escritura pública de una determinada finca a favor de su pareja de hecho. Al salir de la residencia, el padre revoca, también en escritura pública, el poder de representación.
La donación, otorgada en escritura pública e inscrita, es impugnada por la única hermana del hijo apoderado, que fue instituida heredera por su padre en su testamento, alegando falta de consentimiento del padre representado.
El Tribunal Supremo, confirmando las Sentencias de instancia, declara la inexistencia de la donación por falta de consentimiento, pero sus argumentos nos causan extrañeza como notarios. Con ellos, la figura del poder general, redactado como lo venimos haciendo, resultaría inútil o cuanto menos insuficiente.
Los argumentos empleados son los siguientes:
“El artículo 1713 del Código civil exige para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, la existencia de mandato expreso.
El TS centra la cuestión en …el mandato representativo, y siguiendo otra sentencia, de 26 noviembre 2010 dice: … cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante.
Es decir, para el Tribunal Supremo el acto de disposición es nulo porque el poder general es insuficiente tal y como está redactado ya que no identifica el bien sobre el que el apoderado tiene facultades, pero en la realidad diaria, quienes otorgan tales poderes tienen voluntad de ser representados de forma muy amplia y no identifican bienes concretos, suelen ser documentos de duración indefinida además del hecho de que el patrimonio de una persona cambia de composición a lo largo de su vida, por lo que no procede describir o detallar bienes .
El texto íntegro de la sentencia puede consultarse aquí
II.- 2ª Sentencia del Tribunal Supremo : STS de 20 de mayo de 2016 (2361/2016)
Hechos: Dos hermanos, Don A. y don L. y su madre, doña B, se confirieron poder general recíproco para que cualquiera de ellos pudiera ejercitar, en nombre y representación de los otros, un haz muy amplio de facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles, pero no la facultad de autocontratación.
Desavenencias entre los apoderados hacen que Don A. revoque el poder a Don L. en marzo, y éste a su vez lo revoque a Don A. en septiembre. Don A, pese a la revocación, lo utiliza, en octubre para vender a su esposa participaciones sociales pertenecientes a su hermano en una empresa familiar. Este, tras conocer la venta hecha en su nombre y notificar notarialmente su rechazo al hermano, en uso del mismo poder que también a él le había sido revocado, formaliza a favor de sus hijos compraventas de participaciones sociales pertenecientes a su hermano para intentar recuperar el equilibrio en el capital social. Las sentencias de instancia resolvieron contradictoriamente, cada una a favor de un hermano distinto declarando nulidades de unas y otras compraventas.
El Tribunal Supremo, en una razonada Sentencia, cuyo ponente es el Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno, declara la nulidad de la primera venta (la que ha llegado al TS en recurso de casación) con argumentos distintos a los de la sentencia de 2013. No considera como causa de nulidad la insuficiencia del poder general redactado como lo venimos haciendo.
Aceptando la validez de ese poder como instrumento formal, entra en la relación de mandato entre las partes y considera como causa de la nulidad el ejercicio incorrecto de las facultades otorgadas en ese poder de representación: la extralimitación del mismo y la infracción del llamado deber de fidelidad.
“Con relación a la interpretación del poder de representación, particularmente respecto de los formulados en términos muy generales, señala que quedan sujetos a las directrices y reglas que nuestro Código Civil dispone en materia de interpretación ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil), si bien con inclusión de los criterios legales establecidos en el artículo 1713 del mismo cuerpo legal.
En este contexto, la voluntad querida por las partes se erige como criterio rector de la interpretación, de modo que no puede atenderse de forma automática o mecánica a la mera literalidad del poder conferido, sino principalmente al sentido del encargo realizado, esto es, a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad querida y en relación con las circunstancias que concurran.
En segundo lugar, y dado el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, también deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario. Estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión ( artículo 1719 del Código Civil ), implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés.”
El texto íntegro de la sentencia puede consultarse aquí
III.- Algunos conceptos y distinciones:
Ante las dos sentencias puede ser práctico distinguir algunos conceptos (conocidos sin duda por los juristas, pero que apunto por si es de utilidad recordarlos aquí).
En nuestro CC no se contiene una regulación sistemática de la representación, sino que hay que acudir a las normas relativas al contrato de mandato, pero no son iguales mandato y representación.
Distinción entre mandato y representación.
El mandato es un contrato entre dos personas por el cual se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (artículo 1709 CC). Es un instrumento de cooperación entre el mandante, que no puede o no quiere desarrollar directamente una gestión, y, el mandatario, que recibe y acepta el encargo; por tanto requiere aceptación del mandatario. Mientras que el apoderamiento es una declaración de voluntad unilateral de quien confiere un poder, que no requiere aceptación del apoderado que lo recibe y puede fundarse no en un mandato sino en otra relación entre las partes (arrendamiento de servicios, contrato de comisión, de sociedad, etc).
De este modo, (abreviando otras posibilidades), puede haber:
– Mandato sin representación, cuando no hay apoderamiento y cuando, habiéndolo, el mandatario no lo utiliza, relacionándose con los terceros en su propio nombre;
– Mandato con representación (o representativo), cuando el mandatario obra por cuenta del mandante y en nombre de éste (es decir, manifestando su representación: tiene un poder y lo exhibe).
Distinción entre poder general y poder especial
Visto lo anterior, ahora solo nos referimos al poder: gráficamente pensemos en esa escritura pública en la que una persona acude al notario y confiere un poder a otra.
El artículo 1.712 del Código Civil diferencia entre mandato general (que comprende todos los negocios del mandante) y mandato especial (que comprende uno o más negocios determinados).
Sin embargo, esta aparentemente sencilla distinción se complica con el tenor del artículo 1.713 CC cuando dice que el poder concebido en términos generales sólo comprende los actos de administración; Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”.
Entonces ¿qué diferencias hay entre el poder general y el concebido en términos generales?
Caben distinguir estas dos posibilidades:
Poder general concebido en términos generales (comprendería todos o un número muy amplio de los negocios del mandante (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado SOLO son los actos de administración (1713.1 CC): actos de menor trascendencia.
Poder general expreso (comprendería todos o un número muy amplio de los negocios del mandante (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado serían los expresados en el poder, incluso los de disposición si así se dice (1713.2 CC).
IV.- ¿Cómo redactar un poder general?
Tras la primera de las Sentencias del Tribunal Supremo, entre nosotros, como notarios, se planteaban dos cuestiones:
1.- ¿Qué hacer ante los futuros poderes generales a autorizar?
Se introdujeron textos en los “clásicos formatos” en los que el poderdante manifestaba, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, que su poder no debía ser considerado un poder concebido en términos generales (y por tanto solo para actos de administración), sino un poder general expreso que comprende actos de disposición.
Los textos en su lectura, (lectura que es obligatoria por ley de cualquier instrumento notarial, ya sea por el que lo otorga o por el notario a elección de quien firma) resultaban oscuros a los otorgantes, algo indeseable en un poder general. Primero por referirse a una jurisprudencia que puede cambiar, cuando tales poderes tienen clara vocación de permanencia y luego, por introducir la ya confusa distinción del Código Civil el en texto de un documento que debe ser lo más sencillo, claro y comprensible posible.
2.- ¿Qué pasa con los poderes otorgados anteriormente con los textos clásicos?
¿Qué debemos hacer como Notarios cuando un apoderado, en uso de un poder general como los habituales viene a realizar un acto de disposición, una venta, por ejemplo? ¿no autorizar la venta, negando que sea suficiente el poder si no especifica el bien y acto concreto?
El poderdante puede estar en el extranjero, incapaz físicamente o haberlo dado hace años y venirlo usando con normalidad y, de pronto, se ve colocado en una inesperada tesitura que le obligaría a otorgar un nuevo poder o ratificar los actos de disposición que su apoderado realizase.
Eso, a mi entender, no es bueno para la seguridad jurídica del tráfico ordinario .
Con la misma cautela que debemos aplicar diariamente a nuestro trabajo, acentuada en estos tiempos de vertiginosa evolución y transformación también de la vida jurídica, hemos considerado válidos y eficaces para actos de disposición tales poderes si en su redacción nada se dice en contra. (No podemos ignorar que nuestra función es distinta a la de los jueces y tribunales que resuelven casos concretos con circunstancias particulares que sin duda les llevan a las conclusiones que adoptan en sus sentencias, mientras que nosotros intervenimos mayormente en situaciones en las que no hay conflicto de intereses, con algunas excepciones tras la LJV )
V. -Conclusión
La última Sentencia, de 20 de mayo de 2016, cuando para declarar nulo un acto como el controvertido acude a los criterios interpretativos del CC en sede de mandato y gestión de negocios, tales como la extralimitación y falta al deber de fidelidad, parece acomodarse a la interpretación arraigada y asentada del alcance de los poderes generales notariales de los que hablamos.
Nadie debe tener duda de que quien sólo quiere un poder para administrar sus bienes o para bienes concretos no saldrá de la Notaría con un poder “de ruina”.
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