¿Sabemos qué es la asistencia financiera?

Con este post no pretendo dar una clase de lo que, con un cierto respeto, los juristas llamamos “asistencia financiera”.

Éste es un concepto que todos tenemos en mente cuando hallamos ante nosotros una escritura de compraventa de acciones o participaciones sociales de una sociedad, en la que suelen aparecer varios factores:

-Las propias acciones o participaciones de la sociedad o de una sociedad dominante.

-Un tercero o, a veces, la propia sociedad.

-Una financiación.

Es éste un trinomio que a todos los notarios nos inquieta y que, creo que estoy en lo cierto cuando digo que ninguno tenemos 100% claro qué consecuencias puede tener para el acto que autorizamos, ya que ni la propia jurisprudencia ha asentado una doctrina clara sobre el tema. Con estas notas pretendo, ordenar mis ideas en este tema, aprender y superar la timidez de escribir en este blog, dada la calidad que tienen mis compañeros de notariAbierta.

Régimen legal de la asistencia financiera

La teoría de la asistencia financiera se regula en el Art 143 de la LSC para la sociedad limitada y en el Art 150 de la LSC para la anónima. Ambos preceptos prohíben de modo absoluto que una sociedad auxilie financieramente a alguien para que adquiera sus participaciones o acciones. El adquirente de las participaciones o acciones se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social. Se trata de una prohibición que no está justificada desde ningún punto de vista, ni desde la protección de los socios ni desde la protección de los acreedores sociales.

El origen histórico de la prohibición pretendía evitar que los administradores se hicieran con el control de la sociedad a cargo del patrimonio social. Que se mantenga la prohibición absoluta actualmente no tiene sentido, ya que genera contradicciones de valoración (entre la SA y la SL) y hace muy difícil su aplicación práctica.

La asistencia financiera en la práctica

Es necesaria una interpretación restrictiva de la prohibición de asistencia financiera,  que atienda al fondo de la operación,  para juzgar su licitud:

La prohibición  debería aplicarse exclusivamente tras un análisis de fondo de la operación para comprobar si se han infringido los derechos de los socios (porque la asistencia financiera beneficie sólo a alguno de ellos) o los derechos de los acreedores en relación con la reducción del capital social o porque la sociedad estuviera próxima a al insolvencia y la asistencia financiera contribuyera al concurso de la entidad (tal y como dice Jesús Alfaro en su blog “Almacén de Derecho”, en este post). La STS de 9 de diciembre de 2012 va por esta vía cuando niega la legitimación para impugnar la validez de las garantías otorgadas por la sociedad a quien participó en el negocio realizado con asistencia financiera.

Por tanto, la prohibición de asistencia financiera por parte de una sociedad a un tercero para adquirir sus propias acciones o participaciones sociales es una institución en crisis en el contexto institucional puesto que la norma no protege adecuadamente los intereses en juego, y ha llevado a la flexibilización de la prohibición en el Derecho de la Unión Europea y en la mayoría de los países de nuestro entorno. Aunque no hay una situación uniforme, la inmensa mayoría de ordenamientos no se cuestionan la licitud de la asistencia financiera para la adquisición de acciones típica de operaciones de apalancamiento financiero. En Estados unidos no se prohíbe la asistencia financiera y se resuelven los posibles problemas que hayan podido surgir con socios y terceros a través del régimen de responsabilidad de los administradores y de las transmisiones fraudulentas si las operaciones llevaban a la insolvencia. Solamente algunos ordenamientos de influencia británica, adscritos a la Common Law, mantienen la prohibición de asistencia financiera.

La crítica de la doctrina sobre la racionalidad de la prohibición de la asistencia financiera, generada en el Reino unido y generalizada posteriormente al resto de la doctrina europea, fue haciendo mella en el legislador comunitario, especialmente tras la defensa de la necesidad de reforma del Art 23 de la Segunda Directiva para la relajación de la prohibición en los sucesivos grupos de estudio para la reforma del Derecho de Sociedades de la unión Europea, por lo que se terminó modificando dicho precepto por la Directiva 2006/68/CE, con objeto de permitir que los países miembros pudieran, bajo ciertas condiciones, autorizar operaciones de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones. Los requisitos que exige el nuevo Art 23 de la Segunda Directiva se basa en el procedimiento especial tendente a asegurar la viabilidad e inocuidad de la operación y que exige la aprobación especial por una mayoría reforzada de socios, la obligación del órgano de administración de presentar u informe que motive la operación, explique las condiciones y riesgos que presenta para la liquidez y solvencia de la sociedad, debiendo realizar las transacciones bajo la responsabilidad de los administradores y en condiciones de mercado justas.

Tras esta reforma de 2006 en Europa nos encontramos con dos situaciones diferenciadas:

-Ordenamientos que aún siguen la redacción original de la Segunda Directiva, entre los que se encuentran Francia y Alemania

-Y ordenamientos que han flexibilizado su régimen al amparo de la modificación comentada y que actualmente son la mayoría (Inglaterra, Italia, Bélgica, etc).

En España, la Directiva 2006/68/CE fue traspuesta por la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y aunque se generó una nueva excepción para la asistencia financiera en los casos de fusión posterior (Art 35), se mantuvo el texto del Art 81.1 de la LSA, que pasó en 2010 al Art 150.1 LSC.

El ordenamiento español ha quedado al margen de este proceso de liberalización, siendo de los pocos que mantiene la prohibición de asistencia financiera para las sociedades limitadas.

Los elementos esenciales de la asistencia financiera se encuentran en una operación triangular, en la que hay, al menos, dos contratos o negocios jurídicos (el asistencial y el de adquisición de acciones o participaciones sociales), tres o más posiciones jurídicas (sociedad asistente, tercero asistido y vendedor de las acciones o participaciones) y un nexo causal o intencional entre el negocio de asistencia financiera (que consiste normalmente en un anticipo de fondos, concesión de préstamo o prestación de garantías) y el negocio de adquisición de acciones.

¿Debe considerarse nulo el negocio de asistencia financiera por contravención de la norma?  ¿Existen razones para abogar por la eficacia del mismo?

El Art 150 LSC no establece expresamente las sanciones y los efectos de su incumplimiento.

Algunos autores españoles abogan por la aplicación del Art 6.1 CC y, por tanto, la nulidad de pleno derecho de la asistencia financiera en su calidad de negocios contra legem. Pero esta posición no es pacífica ni en la doctrina, que admite la validez de la operación de asistencia financiera en determinados supuestos, ni en la jurisprudencia, que en muchas ocasiones, terminan por admitir excepciones para salvar el devastador automatismo de la nulidad y cuando la aplican suelen limitar sus efectos al negocio asistencial propiamente dicho.

No son muchas las resoluciones de nuestros tribunales en la materia que nos ocupa, varias de las sentencias dictadas en los últimos años han considerado válida la operación asistencial o no se han planteado la nulidad de la misma, mientras que las que declaran la nulidad del negocio en que haya consistido la asistencia (préstamo o garantía normalmente), de un lado, no extienden la nulidad al resto de negocios jurídicos implicados en la operación y, de otro, los efectos de la nulidad de la asistencia suelen ser muy limitados.

La sección reguladora de los negocios sobre las propias acciones termina con el Art 157 LSC que contiene un régimen sancionador común para los casos de incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones de dicha sección. La sanción consiste en una multa impuesta por la comisión Nacional del Mercado de Valores a los administradores de la sociedad infractora, graduada precisamente en función de la entidad, de los perjuicios ocasionados a la sociedad, accionistas y terceros cuyo importe puede llegar hasta el valor nominal de las acciones suscritas por un tercero con asistencia financiera o aceptados en su garantía, prescribiendo la infracción a los tres años de haberse cometido (Art 157.2 LSC y 89.3 LSA).

Se ha defendido que, ante la ausencia de una previsión específica de nulidad del negocio asistencial en el precepto regulador de la prohibición de asistencia financiera, la sanción prevista en el art 157 LSC da contenido al segundo inciso del art 6.3 CC, en el sentido de que se preceptúa un efecto distinto de la nulidad para el caso de contravención. Sin embargo, una sanción administrativa no agota la respuesta del ordenamiento jurídico contra el infractor ni puede absorber las consecuencias perjudiciales que se pueden producir en el ámbito jurídico privado por infracción de la norma. La sanción administrativa prevista en el art 157 LSC parece insuficiente como única reacción del ordenamiento a la contravención de una norma prohibitiva, pero la cosa puede cambiar si se vincula con el régimen general de responsabilidad de los administradores. El art 236 LSC habla de la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad, por lo que los administradores de la sociedad asistente serán responsables civilmente de los daños causados por esa actuación ilegal. Tenemos dos acciones: la acción social de responsabilidad, que procede en aquellos supuestos en que el patrimonio dañado con la actuación de los administradores sea el patrimonio de la sociedad (arts 238 y ss); y la acción directa o individual de responsabilidad, que procede cuando los actos de los administradores lesionen directamente los intereses de los socios y terceros (art 235 LSC). En cuanto al plazo de prescripción, la jurisprudencia será de cuatro años desde que dejan de ejercer el cargo, por aplicación del art 949 CC. Además, en el ámbito penal también tenemos los denominados delitos societarios.

Un caso particular: la denominada “compra apalancada (LBO)”.

Una LBO es aquella operación en la se adquieren las acciones de una sociedad objetivo, también denominado target, siendo uno de los procedimientos más utilizados el de obtener la financiación para su adquisición mediante el propio endeudamiento de la empresa objeto de compra, actuando ésta como garante de la operación y pretendiéndose amortizar la deuda con cargo a recursos patrimoniales y/o flujos de caja esperados. Es la operación conocida como Leveraged Buy-Out, LBO o compra apalancada. Es una operación similar a la que realiza un particular cuando adquiere un inmueble mediante un préstamo con garantía hipotecaria. Este obtiene la propiedad con fondos que provienen de la entidad financiera, la cual toma como garantía el propio inmueble. Se trata, por tanto, de una compra apalancada, dado que la compra del inmueble no le ha supuesto a su reciente comprador un desembolso importante de fondos.

Existe una variada terminología para este tipo de operaciones, pudiendo resumirlas en función del promotor de la operación de adquisición en las siguientes:

1.LBO-Leveraged Buy Out: compra financiada con alto grado de apalancamiento financiero y con el respaldo de la propia generación de fondos de la empresa objetivo.

2.MBO-Management Buy Out: compra realizada por los directivos de la empresa.

3.LEBO-Leverafed Employee Buy Out: compra realizada por los empleados de la empresa.

4.MBI-Management Buy In: MBO realizada por los directivos de otra empresa.

5.BIMBO-Buy In Management Buy Out: combinación entre MBO y MBI.

6.IBO-Institutional Buy Out: LBO realizado por promotores institucionales.

No obstante, en la práctica actual, se suele construir una operación que aparentemente puede salvar la prohibición de asistencia financiera, al menos en lo que a la letra de la ley se refiere. Es la operación llamada LBO “forward merger”. Consiste en crear una sociedad, denominada en el argot financiera “New Company”, participada por los inversores que pretenden hacerse con el control de la sociedad objetivo o target. Es una nueva sociedad que adquirirá las acciones o participaciones de la sociedad target mediante financiación externa, principalmente bancaria, bien mediante un préstamo con vencimiento a corto plazo, o bien a través de una póliza de crédito. Esta financiación se garantiza mediante una pignoración de las acciones o participaciones adquiridas de la sociedad target, sin perjuicio de que la entidad financiera pida reforzar la garantía con el aporte de las acciones o participaciones de la new company u otras garantías adicionales que considere oportunas. Vemos que la adquisición no se ha financiado con fondos provenientes de la sociedad objeto de la compra, si no de una nueva sociedad a la cual la entidad financiera le ha otorgado crédito suficiente para financiar unas acciones o participaciones que acaba de adquirir y que sirven de garantía a la operación, Hasta ahora se ha salvado la prohibición de que la sociedad anticipe fondos, conceda préstamos o créditos, otorgue garantías o preste cualquier otro tipo de asistencia financiera a un tercero para la adquisición de sus propias acciones o participaciones.

Pero ¿de qué forma repaga la deuda la new company? Una vez realizada la operación anterior, se procede a la absorción de la sociedad target por parte de la new company, quedando los patrimonios de ambas sociedades integrados y, por tanto, la  deuda contraída por la new company tendría ahora posibilidades de ser amortizada. La entidad financiera deberá conocer desde el inicio la operación a realizar, ya que no concederá préstamo o crédito sin tener clara la forma de devolución de la deuda y sin disponer de las suficientes garantías para acometerla.

El debate doctrinal sobre la licitud de la compra apalancada se centraba, antes de la aprobación del art 35 de la Ley de Modificaciones Estructurales, en dos posiciones:

143. a) quienes defendían que estamos antes un supuesto de asistencia financiera sobrevenida, prohibida por los arts 143.2 y 150 de la LSC, o, de forma indirecta, por la existencia de un fraude de ley ex art 6.4 Cc;
144. b) quienes defendían que estamos ante un supuesto no prohibido por cuanto los diferentes intereses en juego, esto es, los socios minoritarios y los acreedores, estarían ya protegidos por el propio régimen de fusión, en concreto, por la necesidad del informe del experto independiente; siendo esta posición mayoritaria.

Tras la exigencia del art 35 anteriormente citado de un informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil sobre “si existe o no asistencia financiera” en la operación de fusión apalancada, existen diferentes posiciones en la doctrina mercantilista que son las siguientes:

1. El art 35 LME únicamente completa el régimen general de la prohibición de asistencia financiera de los arts 143.2 y 150 LSC y, por tanto, la fusión apalancada estará prohibida salvo en los casos excepcionales permitidos por ambos artículos.
2. El art 35 LME confirma la licitud de la operación de fusión apalancada por no vulnerar en ningún caso la prohibición de asistencia financiera.
3. El art 35 LME permite la fusión apalancada como excepción a la prohibición general de asistencia financiera.
4. El art 35 LME obliga a interpretar que en una fusión apalancada habrá o no asistencia financiera prohibida en función de las circunstancias de cada caso, siendo lícita si hay posibilidad de devolver la deuda contraída a través de la distribución de dividendos con cargo a recursos libres o si hay en la fusión apalancada un motivo empresarial distinto a la mera traslación de la deuda de la sociedad adquirente a la sociedad target, no existiendo una planificación de fusión al tiempo de adquirirse dicha deuda.

Vemos por tanto, después de todo lo expuesto, que pese a la aprobación de la LME de 2009, el legislador, lejos de solventar nuestras dudas, las ha acrecentado.