testimonio
Autor: Carlos Higuera Serrano
diciembre 4, 2018
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STUDIA NOTARIALIA MINORIS ARTIS

NOTARIOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL

TESTIMONIOS NOTARIALES ELECTRÓNICOS (y IV)

 

Testimonios sintéticos electrónicos de documentos de los particulares

El testimonio por exhibición en el ámbito de los documentos privados electrónicos

  1. Coexistencia de lo público y lo privado, sin fundirse ni confundirse

1.1. Documentos públicos y privados

1.2. La autenticidad pública y privada

1.3. El testimonio electrónico como envase o recipiente del documento privado

1.4. Admisibilidad de los testimonios sintéticos de documentos privados testimoniables

  1. Los documentos testimoniables de los particulares no se transforman por el testimonio
  2. El añadido de la “autoría” del documento testimoniado en los testimonios notariales de exhibición

3.1. El binomio autoría/pertenencia de firma: círculos secantes

3.2. Las correspondencias identidad/legitimidad (ser) y cualidad/autoría (tener)

3.3. La firma ordinaria y la negocial en el mundo real y en el electrónico

3.4. La firma electrónica de los particulares autenticable mediante los testimonios sintéticos de exhibición

3.4.1. Firma ordinaria del autor in potentia

3.4.2. Documentos por razón del oficio, arte o cargo

3.4.3. Documentos electrónicos extra-negociales

  1.  Caracterización del testimonio por exhibición con juicio de autoría

4.1. No es legitimación de firmas

4.2. Es un testimonio sintético

  1. Efectos y utilidades del testimonio sintético con juicio de autoría

5.1. La gradación de efectos jurídicos según los tipos de testimonios

5.2. Algunos criterios de interpretación sobre la suficiencia o necesidad de cada modalidad de testimonio

5.2.1. No puede presumirse por defecto la máxima exigencia

5.2.2. La legislación electrónica se acerca más al juicio de autoría

5.2.3. Supuestos de suficiencia del testimonio de autoría

Conclusiones

Epílogo       

Testimonios sintéticos electrónicos de documentos de los particulares

A Charles Figbranch y su sumo hacedor, y a los Tranquilito´s boys –Orchestral Manoeuvres in the Dark-. Nada de los últimos años habría sido posible sin ellos

 

Analizados en las entregas anteriores el papel y algunas posibles aplicaciones de los testimonios notariales electrónicos en este periodo de transición digital -y en tanto no se acometan las debidas reformas-, vamos a cerrar nuestro trabajo con el testimonio electrónico mixto o sintético que venimos proponiendo para los documentos públicos u oficiales, aplicado ahora a los documentos electrónicos de los particulares.

El escenario de los documentos de los particulares es muy diferente al de los documentos públicos (éstos con menores exigencias reglamentarias en los supuestos de legitimación notarial de firmas electrónicas), pues para la legitimación de firma de los documentos electrónicos de los particulares se exige realizar el acto de la firma en presencia de notario.

Sin embargo, hemos defendido al estudiar los testimonios electrónicos de exhibición (Parte III) la posibilidad de emplear, en vez del testimonio de legitimación de firmas, una variante del testimonio de exhibición -que hemos denominado mixta o sintética-, cuyo objeto inmediato es el documento en su conjunto, como unidad digital, en la que puede dejarse constancia no solamente de la reproducción auténtica de su contenido inmediatamente visible, sino también de diferentes circunstancias y metadatos de los documentos testimoniados -entre ellos el estar firmados electrónicamente, con los datos asociados de un firmante y la vigencia del certificado en que se ampara dicha firma- y que, con las precisiones que haremos, creemos que pueden resultar de gran utilidad y eficacia en algunos tipos de documentos de los particulares (bien de forma autónoma o formando parte de otros instrumentos públicos), desempeñando un cometido análogo al de la legitimación de firmas, con eficacia equivalente -en algunos casos-, sin sus rigideces reglamentarias.

El testimonio por exhibición en el ámbito de los documentos privados electrónicos

  1. Coexistencia de lo público y lo privado, sin fundirse ni confundirse

1.1. Documentos públicos y privados

La Ley de Firma Electrónica (LFE), en su art. 5, considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

La naturaleza de documento público o de documento administrativo la determina el estar firmados o sellados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias y con los requisitos exigidos por la ley en cada caso, o bien haber sido expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.

Los demás documentos electrónicos que no sean documentos públicos u oficiales son documentos privados o de los particulares.

Todos ellos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable, es decir, el soporte de los documentos no incide en su naturaleza jurídica documental.

Sin embargo, siempre cabe la posibilidad de efectuar testimonios notariales tanto de ciertos documentos privados como de los púbicos, si se pretendiera expandir algunos de sus efectos más allá del círculo de sus autores -en los documentos privados- y extenderlos al ámbito extra-administrativo o extrajudicial -en los documentos públicos u oficiales-, amparados en ambos casos por la fe pública erga omnes.

El art. 1 de la Ley del Notariado dispone que el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, en general, de los actos extrajudiciales. Por otra parte, la Ley de Procedimiento Administrativo (LPACAP) sólo regula los documentos públicos administrativos electrónicos y sus copias auténticas -no regula expresamente los llamados cotejos o compulsas electrónicas de los documentos públicos- y limita la eficacia de las copias auténticas de documentos privados efectuadas por funcionarios competentes y habilitados únicamente a efectos administrativos (art. 27,1 LPACAP).

1.2. La autenticidad pública y la privada

Ya hemos señalado en otras ocasiones la equivocidad del término “auténtico” en ámbitos documentales extrajudiciales.

Por una parte, creo que puede distinguirse entre una autenticidad fáctica o de hecho y autenticidad declarada: aquella es una cualidad inmanente a un documento, la segunda es la declaración o reconocimiento explícito sobre esa cualidad.

Desde otra perspectiva, podemos hablar de una autenticidad -su reconocimiento o declaración- privada y la efectuada por un funcionario público, que determinan a su vez el ámbito e intensidad de la eficacia de esa declaración o reconocimiento: reducido al ámbito íntimo de decisión de las personas que lo hacen (si son particulares), o su extensión o generalización si lo hacen funcionarios públicos (en el ámbito de su competencia).

Como dice Rafael Núñez Lagos (Hechos y derechos), “… la autoridad pública, en cuanto tal, es decir, en su actividad pública, produce el documento público, y su fe o credibilidad se llama por lo mismo fe pública; y la persona privada produce el documento privado, que podrá tener cierto grado de fe, pero que no será jamás fe pública”.

Así, si un particular firma electrónicamente un documento, él será consciente de su autenticidad; si otra persona reconoce o asume también esa autenticidad, les vinculará a ambos e individualmente a todos los que lo asuman; si la constata un notario, de alguna forma, vinculará a todos colectivamente (erga omnes).

1.3. El testimonio electrónico como envase o recipiente del documento privado

Análogamente, la actuación de contraste o comprobación de un documento electrónico firmado electrónicamente puede ser efectuada por un particular (y tendrá naturaleza privada) o por un funcionario público, dentro de su competencia (y tendrá naturaleza pública).

Un particular podrá efectuar la actuación de contraste y asumir el resultado de su comprobación, en su ámbito de responsabilidad, lo mismo que puede aceptar y reconocer eficacia a un documento privado de otra persona, y con similares consecuencias.

Ello no es óbice para que un particular pueda solicitar de un notario -para reforzar y ampliar el ámbito de algunos de los efectos del documento- que efectúe y constate el traslado a papel de un documento electrónico privado, y se tratará de un testimonio análogo a una autenticación de fotografía o documento (compulsa), que no altera la naturaleza del documento testimoniado (que sigue siendo documento privado), si bien envasado o envuelto en un documento público.

Como dice P. Ávila Álvarez, el testimonio notarial es un plus añadido a un documento o cosa que hace producir a éste unos efectos que de otra forma no produciría, a veces puede hasta suplirlo, pero lo deja intocado: lo suple, pero sustancialmente no lo robustece. El documento privado testimoniado sigue siendo siempre privado, que coexiste, pero no se funde ni confunde con el documento público que lo envuelve.

1.4. Admisibilidad de los testimonios sintéticos de documentos privados testimoniables

A la vista de los requerimientos institucionales en materia de testimonios sobre documentos privados, cabe preguntarse si de un documento electrónico privado cabe el testimonio por exhibición -compulsa- con el añadido de una constatación del contraste o comprobación notarial de la verificación/comprobación de algunos de sus metadatos, singularmente la firma electrónica [1], lo que subsidiariamente implica la determinación del autor de todo el documento (del autor potencial o responsable del documento producido).

En principio, no vemos obstáculos a esta posibilidad de SUMAR este tipo de constataciones sobre la firma electrónica utilizada. Siendo rigurosos, no creemos procedente utilizar la denominación legitimación de firma notarial si no se cumplen los requisitos del art. 261 RN (presencia en el acto de suscripción), pues, en realidad, estamos ante una modalidad de testimonio por exhibición con constatación de comprobación o juicio de autoría, fundamentada básicamente en el art. 251 del RN.

  1. Los documentos testimoniables de los particulares no se transforman por el testimonio

Dentro de los documentos de los particulares testimoniables -conforme al art. 252 del RN- , resulta obvia la procedencia de testimoniar en soporte papel o electrónico reproducciones de documentos privados electrónicos recibidos “conforme a la legislación notarial” (art. 253 RN), implicando ello una dación de fe sobre una reproducción auténtica de los mismos (art. 251 RN), sin que, en principio, ello implique o suponga -por sí misma- la determinación de una autoría del documento testimoniado (art. 251,2 RN).

En estos testimonios la actividad fedataria se reduce a un mero cotejo con un original (bien la digitalización de un documento en soporte papel, bien el traslado a papel de documento electrónico, bien la elaboración de un duplicado electrónico de otro documento electrónico).

  1. El añadido de la “autoría” del documento testimoniado en los testimonios notariales de exhibición

3.1. El binomio autoría/pertenencia de firma: círculos secantes

Así como el artículo 251,2 RN prevé que el testimonio “por exhibición”, por sí solo, “no implica la autoría del documento original”, hemos visto que es posible la constatación de esa atribución de autoría expresa, pues el propio precepto establece esa salvedad: “salvo que el notario la haga constar expresamente”.

Si el testimonio por exhibición del art. 251 y siguientes del Reglamento Notarial admite la constancia de la autoría del documento testimoniado es porque no se identifica exactamente esa autoría con la “pertenencia de una firma”, que es elemento esencial del testimonio de legitimación de firmas (art. 256 RN). Trataremos de delimitar ambos elementos.

Las cualidades “autoría” y “pertenencia de una firma” son específicas de distintas modalidades de testimonios tipificados por el RN: (i) objetivamente, la primera se refiere a la totalidad de un documento o cosa (“autoría del documento” dice el art. 251 RN) y la segunda sólo al elemento firma asociada a un documento de texto, identificada como un grafismo o, en la firma electrónica, como el resultado de una acción equivalente al acto de firmar de una persona que presencia el notario (el clic, el acto de la firma); (ii) subjetivamente, en la legitimación de firma prima determinar inmediatamente la identidad de una persona, per se, de cualquier persona que la singulariza respecto de otras; sin embargo, en la autoría, se resalta una cualidad concreta de una persona respecto del contenido del documento, lo que se destaca es la circunstancia de haber producido algo que implique una novedad o habilidad o juicio (científica, literaria, artística, profesional, corporativa o técnica).

Sin entrar en mayores honduras, ambos términos -a nuestros efectos- no son ni antitéticos ni equivalentes: asemejan a dos círculos secantes, con zonas indistinguibles y otras claramente diferenciadas. En última instancia ambos términos desembocan en una identidad, pero lo relevante y la forma de llegar a ella en cada caso es diferente: en la firma, la vinculación de un documento o información a una persona -a cualquier persona- identificada en cuanto tal, es inmediata; sin embargo, en la autoría se resalta una cualidad específica y añadida o superpuesta a una persona, en cuanto creadora o promotora o innovadora de una información u obra para la que es relevante dicha cualidad. En la autoría la persona es relevante por la cualidad, no por la identidad (v.gr. su condición de funcionario, o de pintor, o arquitecto, escritor, testigo, administrador, etc., circunstancias todas ellas que no derivan necesariamente del hecho de ser personas, pues incluso el “autor” puede ser un pseudónimo).

3.2. Las correspondencias identidad/legitimidad de firma (ser) y cualidad/autoría (tener)

Mediante la legitimación de firma se establece una identidad, en forma directa, y para cualquier acto de cualquier persona; sin embargo, mediante la autoría -en materia de testimonios notariales- trata de resaltar la cualidad de una persona que posee una aptitud para crear o producir determinadas obras o informaciones cualificadas, no el mero hecho de expresarlas.

Así, en la legitimación de documentos públicos, no importa inmediatamente tanto la identidad del firmante cuanto su cualidad de funcionario con competencia para autorizar el documento de que se trate, v.gr, una certificación del Registro Civil; en una opinión sobre una materia técnica, lo que importa es la cualificación técnica de quien la emite, v.gr. arquitecto, ingeniero, el ejercicio de un cargo privado, etc. (recuérdese que autor, etimológicamente procede de auctor, que viene de augere -agrandar, mejorar- y el sufijo tor -el que hace la acción-).

3.3. La firma ordinaria y la negocial en el mundo real y en el electrónico

La llamada firma electrónica puesta en un documento -técnicamente- genera un documento electrónico nuevo (nueva unidad digital resultante), producto de haber aplicado a un documento electrónico unos datos de creación de firma para su cifrado mediante un determinado algoritmo, que en última instancia permite -entre otras cosas- identificar al titular de las claves cuya utilización han generado la firma electrónica (ni tan siquiera identifica a quien ha accionado el procedimiento de firma electrónica). Se trata del empleo de un instrumento o herramienta (la firma electrónica) que genera una apariencia -provocada por el ordenamiento jurídico- que el derecho, como en tantas otras ocasiones, tiene en cuenta, en menor o mayor medida.

Pero hemos de tener en cuenta (como apuntó Bolás) que la firma manuscrita -equivalente funcional de la firma electrónica reconocida- no tiene siempre una función negocial o contractual [2]. Por ello, en la misma equiparación real entre firma manuscrita y electrónica avanzada cabe contemplar la distinción funcional entre firma electrónica ordinaria y la firma electrónica negocial (uno puede firmar electrónicamente una solicitud, una instancia, una manifestación o declaración de principios… o suscribir un contrato).

3.4. La firma electrónica de los particulares autenticable ([3]) mediante los testimonios sintéticos de exhibición

La firma electrónica “autenticable” (en vez de “legitimable”) mediante testimonio sintético de autoría ha de tener los rasgos que detallamos.

3.4.1. Firma “ordinaria” del autor in potentia o aparente

El RN -en materia de testimonios de exhibición- nunca comprende la firma negocial (art. 252 RN), sino que constata una autoría de un documento electrónico firmado electrónicamente derivada del empleo de una firma electrónica con una función que hemos clasificado como “ordinaria”, la cual -mediatamente- comporta la identificación del autor potencial (in potentia) o aparente de la producción de un documento/cosa que reproduce una información,

3.4.2. Documentos electrónicos por razón del oficio, arte o cargo

Estos documentos electrónicos de autoría autenticables suelen caracterizarse porque en ellos la personalidad del autor que deviene identificado tiene especial significación o trascendencia por razón del oficio o arte o cargo (v.gr. certificaciones de funcionarios, documentos o informes periciales, profesionales, técnicos, certificaciones corporativas, etc.), derivando de dicha autoría, la posibilidad de la atribución, imputación o responsabilidad del documento a su autor.

3.4.3. Documentos electrónicos extra-negociales

Se trata de una “autoría” que, en tanto que basada en la apariencia jurídica, no es adecuada o suficiente -por sí misma- para atribuir un consentimiento o declaración de voluntad negocial en un documento público (los consentimientos o declaraciones de voluntad negociales en el ámbito de los documentos públicos notariales requieren institucional y legalmente una total certidumbre, una plena identificación y apreciación de capacidad, no una mera probabilidad estadística o una responsabilidad objetiva, que reúne aptitud para ser fuente de actos o negocios jurídicos).

Sin embargo, sí puede ser suficiente o apta esa “autoría” para amparar o legitimar determinadas actuaciones documentadas electrónicamente de las personas en las que la cualidad del autor sea lo trascendente; y los testimonios notariales de esas actuaciones documentales electrónicas pueden complementar actos jurídicos que se formalizan en instrumentos públicos (certificaciones técnicas para obras nuevas, sobre el Libro del Edificio, sobre representaciones gráficas georreferenciadas,  tasaciones, documentación bancaria,  certificaciones societarias, etc.).

Por ello, concluimos que en este tipo de testimonios de exhibición electrónicos del art. 251 RN, sí es posible que el notario le pueda añadir al cotejo o la constatación de correspondencia entre testimonio y documento testimoniado una constatación o juicio de autoría del documento en sí, derivado de la actividad de comprobación que efectúe sobre el certificado que ampara la firma electrónica del autor y sus atributos, si bien éstos pueden [4]-aunque no es imprescindible- resultar de los propios metadatos o ser complementados por el propio conocimiento del notario (vg. la cualidad de Secretario de un Ayuntamiento u otro funcionario público, cuyo cargo -identificado el autor- le puede constar por otros medios –“por conocimiento directo”-).

4.- Caracterización del testimonio por exhibición con juicio de autoría

4.1. No es testimonio de legitimación de firma electrónica

Al no consistir stricto sensu el juicio de autoría un testimonio de legitimación de firma electrónica, sino una autenticación mediante un testimonio de exhibición, la autoría del documento electrónico testimoniado puede apreciarse por cualquier sistema (no están tasados como en la legitimación de firmas).

La constatación del juicio de autoría del documento testimoniado será fruto de una actuación notarial de consulta o examen de contraste del documento presentado o puesto de manifiesto electrónicamente,  bien mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente -valiéndose del CSV incorporado al propio documento- y, en su caso, mediante la consulta al correspondiente prestador de servicios de certificación para la Calificación de autenticidad y vigencia de la firma electrónica, bien a través del visor de certificados del propio programa informático que permite la visualización de los metadatos del certificado que ampara la firma electrónica o cualquier otro que permita dicha comprobación sobre el propio documento.

A diferencia del testimonio de legitimación de firmas –que sólo contempla el elemento firma y, en su versión electrónica, su estampación o “puesta”, deducida por el notario de la presencia en el acto de suscripción del documento-, en el testimonio por exhibición la realidad contemplada a testimoniar es un documento en su conjunto o soportes gráficos que le son entregados al notario o puestos a su disposición, a cuyo contenido visible o reproducción autentica, se le añade la constatación por el notario de la identificación electrónica del autor obtenida a través del proceso de validación efectuado por el fedatario de los datos de identificación personales que representan a una persona/firmante y  que los vincula -en calidad de autor-  con los datos de validación del documento electrónico firmado objeto de testimonio; proceso de validación verificado por el notario a través del certificado cualificado de firma electrónica que ampara la firma electrónica (expedido por un  prestador de servicios de confianza).

De alguna forma, este añadido consiste sustancialmente en una especie de autenticación/reproducción frente a todos de algunos metadatos, que constituyen una apariencia jurídica creada por ley, que son objeto de testimonio.

4.2. Es un testimonio sintético

El resultado es un testimonio sintético notarial en el que quedan constatadas frente a todos (i) la autenticidad de su contenido respecto de otro, (ii) la autoría del documento que se testimonia (y suple), así como (iii) los atributos del autor (por el propio documento o por conocimiento propio del notario), en relación con el contenido inmediatamente visible del documento, que constituye una información con trascendencia jurídica.

La constatación de la “autoría” implica la vinculación (y su propagación frente a todos y en todos los ámbitos) del documento electrónico testimoniado al autor identificado electrónicamente por el certificado electrónico.

5.- Efectos y utilidades del testimonio sintético con juicio de autoría

Ante la dualidad de testimonios, con variantes en cada uno de ellos, que materializan funciones tan próximas como la del testimonio de legitimación de firma por juicio de su pertenencia a una persona y el de exhibición con juicio de autoría del documento ¿cuándo puede resultar suficiente la constancia de “autoría” y cuándo será necesaria la “legitimación de firmas”?

5.1. La gradación de efectos jurídicos según los tipos de testimonio

Dentro de la tipología de juicios o valoraciones notariales sobre la autenticidad que se contienen en los documentos notariales tradicionales, el derecho positivo articula diversas presunciones legales que determinan la producción de unos efectos,  con diferentes intensidades, en función de sus concretas circunstancias:

  • (i) para unos documentos la exigencia es máxima, al requerir para la emisión del juicio la presencia del notario u otro fedatario en el acto de puesta de la firma;
  • (ii) en otras ocasiones basta con el reconocimiento ante el fedatario por el interesado de su autenticidad;
  • (iii) en muchas otras basta el juicio del notario específico sobre la firma -obtenido en unos casos por procedimientos establecidos y en otros a su criterio- y, finalmente,
  • (iv) en muchos otros le es suficiente a la norma la constancia notarial de la autoría.

La legitimación notarial de firmas o la constancia de autoría de un documento, aunque son dos modalidades de testimonios notariales que giran sobre una especial imputación/vinculación de un documento a una persona, al ser obtenidas por diferentes procedimientos legales producen un abanico de efectos, unos comunes y otros específicos a cada modalidad de testimonio (véanse los art. 257 y 258 del RN).

Aunque pueda parecer una simplificación, hemos de señalar que la “autenticidad” y la “identidad” en la legislación de firma electrónica (de naturaleza privada) están más cerca de la que llamamos constatación de autoría que de la autenticidad de firma, pues se pretende -en razón a la protección de la apariencia jurídica- asegurar más que una rigurosa identidad de una persona (firmante de facto)  una aplicación de responsabilidad/imputabilidad a una persona que ha sido solicitante de firma electrónica (firmante in potentia) en función de los deberes que le impone -cuya gestión y consecuencias le atribuye anticipada y objetivamente-.

Por ello nosotros distinguimos entre la legitimación notarial de firma electrónica del art. 261 RN (que aúna la certeza del firmante in potentia y de facto) y el testimonio notarial con constancia de autoría del documento electrónico testimoniado, con fundamento en los art.  251 y 253 RN (de cuya distinción se hace eco -implícitamente- el art. 259 RN al distinguir entre aquellos cuyas firmas “sólo podrán ser legítimas cuando sean puestas o reconocidas a presencia del notario” de aquellos otros en que no resultan precisan esas circunstancias).

En función de la modalidad concreta empleada, la norma determina unas exigencias y una gradación de efectos -más o menos intensos- sobre la imputación/vinculación de un documento a una persona que resulta identificada.

No debe llamar la atención esta gradación en la determinación de identidades (vía juicio de autoría en los testimonios por exhibición  o por legitimación notarial de firmas y, dentro de ésta última, en función de estar ante una firma puesta a presencia del notario o sólo reconocida, o establecida por juicio del notario, a resultas del empleo de los diferentes medios reglamentarios , que acarrean presunciones de diferentes intensidades) pues es un fenómeno análogo al que  se da en el ámbito de la propia firma electrónica [5] . Existen diferentes clases de firmas electrónicas[6], con estándares técnicos de niveles de firma: alta, medio y bajo, a las que –a su vez- corresponden unos efectos jurídicos diferentes (firmas electrónicas simples, cualificadas, avanzadas, simples, etc.) y otro tanto sucede con los tipos de verificaciones de estas (quién las efectúe, el procedimiento utilizado y los tipos de certificados).

5.2. Algunos criterios de interpretación sobre la suficiencia de cada modalidad de testimonio

Cuando una norma concreta exige la firma legitimada notarialmente ¿a qué tipo de autenticación se refiere? Naturalmente se tratará de una cuestión de interpretación, a dilucidar en cada caso conforme a los criterios del art. 3,1 del CC.

Sí creemos que cuando se exige una legitimación notarial de firma -en general- la ley está pensando en la necesidad del plus o añadido al documento que comporta la intervención de comprobación del notario. Pero dentro de esta intervención notarial, ¿habrá que entender que en documentos electrónicos se refiere siempre al procedimiento del art. 261 RN?

5.2.1. No puede presumirse por defecto la máxima exigencia

La respuesta no ha de ser necesariamente la afirmativa en todo caso, porque (i) en buena parte de los supuestos en que una norma concreta exige la firma legitimada notarialmente, al redactarse la misma, seguramente aun no existía regulación sobre la firma electrónica, y, por otra parte, (ii) puede deducirse claramente en la mayor parte de los casos si la norma contempla o no como algo necesario o inexcusable la intervención de notario presenciando la estampación de la firma o constatando su reconocimiento explícito por el firmante (que sí podría haberla exigido). Es decir, habrá que calibrar el nivel de intensidad de la comprobación notarial requerida en cada caso.

5.2.2. La legislación sobre firma electrónica se acerca más al juicio de autoría

Pensamos que, incluso, no puede presumirse la preponderancia de un tipo u otro de testimonio. Más bien me inclino por pensar que, al utilizar o requerir tradicionalmente las leyes –en general- la legitimación notarial, se está contemplando una determinada intervención notarial (pública) dirigida a la emisión de un juicio sobre una identidad o una cualidad de una persona por signos externos de un documento, imprimiendo así un cierto grado de fehaciencia pública, que posibilita una determinación/vinculación subjetiva del autor del documento (en función de la trascendencia de éste), que -conforme a la nueva legislación sobre la firma electrónica- parece compadecerse con el mero juicio de autoría.

Desde luego, habrá que inclinarse por la exigencia del procedimiento de legitimación notarial electrónica más estricto del 261 RN en aquellos casos en que la norma material exija una modalidad de legitimación notarial de firma especial (v.gr. en presencia de notario o reconocida ante él como se hace en letras de cambio y giro, pólizas de seguro, etc. [1][7]). Sin embargo, en muchos otros supuestos la identidad que la ley quiere que quede determinada no es la de una persona sino la de un funcionario, o la de un técnico competente -como en la declaración de obra nueva-, o del director de obra o autor de un proyecto, o del Secretario de un corporación pública o privada.

5.2.3. Supuestos de suficiencia del testimonio de autoría

En defecto de disposición especial, podría bastar la mera constatación de autoría de documento:

  • (i) en los supuestos de documentos en que la norma demande una mera solicitud de legitimación, sin especial exigencia más allá de la mera vinculación del documento en cuestión con una persona o
  • (ii) cuando se trate de documentos de los particulares que no resulten inscribibles por sí mismos en cualquier tipo de registros públicos o administrativos, así como
  • (iii) en las certificaciones o manifestaciones profesionales, corporativas, periciales y otras análogas, en las que le conste al notario o se desprenda de los metadatos del documento electrónico o del certificado la identidad del profesional, perito, cargo o funcionario contemplado por la norma.

A título de ejemplo, consideramos que podría resultar suficiente este tipo de testimonio sintético de exhibición con constancia de autoría en escritos y certificaciones de cargos de personas jurídicas, certificados e informes técnicos o profesionales, peritos, etc. si a la dación de fe de reproducción del documento se le añade un juicio de autoría por comprobación de la firma electrónica a través del certificado que la ampara. Frecuentemente muchas de estas certificaciones contienen la firma electrónica del visado del respectivo Colegio Profesional, con lo que la constatación puede extenderse a su cualificación, sin perjuicio de que, en todo caso, dicha cualidad la puede testimoniar el notario -como añadido en el testimonio- porque le consta por conocimiento propio la misma o por notoriedad (como permite el 259 del RN respecto de la condición de funcionarios en los documentos públicos).

No debemos menospreciar el incremento de eficiencia, simplificación y de eliminación de obstáculos que lo anterior puede suponer.

CONCLUSIONES

  • En el ámbito de los documentos electrónicos de los particulares resulta indudable la posibilidad de testimoniar en soporte papel o electrónico reproducciones de documentos electrónicos privados exhibidos o recibidos “conforme a la legislación notarial” (art. 253 RN) siempre que sean reglamentariamente testimoniables (art. 252 RN), sin que ello implique -en principio- la autoría del documento original.
  • Es posible que el notario le pueda añadir al cotejo o la constatación de correspondencia entre documentos un juicio de autoría del documento en sí, derivado de la actividad de comprobación que efectúe sobre el certificado de firma electrónica del autor.
    • Para el RN “autoría” de un documento y “pertenencia” de una “determinada” firma no son términos idénticos, se trata de cualidades prototípicas de distintas modalidades de testimonios tipificados por el RN: la primera referida a la totalidad de un documento o cosa (testimonio por exhibición) y la segunda exclusivamente al elemento firma asociada a un documento de texto (testimonio de legitimación de firma).
    • En la firma prepondera la identidad de una persona, per se, inmediatamente; sin embargo, en la autoría prepondera una cualidad concreta de una persona, en cuanto produce algo que implica una novedad o habilidad, y mediata o subsidiariamente su identidad. En ambos casos se desemboca en una identidad, si bien en la autoría la persona es relevante por la cualidad, no por la identidad
    • El RN -en materia de testimonios de exhibición- nunca comprende la firma como expresión de un consentimiento negocial, sino que resalta de la “autoría” la especial trascendencia por razón del oficio o arte o cargo (v.gr. certificaciones periciales, profesionales, manifestaciones etc.)
  • Ante la problemática cuestión de determinar en cada caso la suficiencia de los documentos electrónicos la constancia de “autoría” o, por el contrario, la necesidad de una “legitimación de firmas”, podemos dejar establecidos los siguientes criterios de interpretación:
    • Habrá que atender a cada norma en particular, al existir diferentes clases de legitimaciones o juicios de autorías, con efectos jurídicos diferentes en cada caso.
    • Cuando tradicionalmente se exige por la ley –en general- una legitimación notarial de firma, se está contemplando una determinada intervención notarial (pública) dirigida a la emisión de un juicio sobre una identidad o una cualidad de una persona, por los signos externos de un documento, con cierto grado de fehaciencia pública, que posibilite una determinación/vinculación subjetiva del autor del documento (en función de la trascendencia de éste), que en este tipo de documentos testimoniables parece compadecerse con el mero juicio de autoría.
    • Por ello no es que no pueda presumirse la preponderancia de un tipo u otro de testimonio, sino que la legislación sobre firma electrónica está más cerca del concepto de autoría que del de legitimación.
    • Será necesario el procedimiento estricto de legitimación notarial de firma electrónica del art 261 RN sólo en aquellos casos en que la norma material exija una modalidad de legitimación notarial de firma especial (v.gr. en presencia de notario o reconocimiento ante él, como se hace en letras de cambio y giro, pólizas de seguro, etc.).
    • Bastará la mera constatación de autoría de documento electrónico (i) en los supuestos de mera solicitud de legitimación sin especial exigencia sobre la simple vinculación/imputación del documento en cuestión con una persona o (ii) cuando se trate de documentos no inscribibles por sí mismos en registros públicos o administrativos, así como (iii) en las certificaciones o manifestaciones profesionales, técnicas, periciales, corporativas o emitidas por razón de cargos de entidades que se ostentan con notoriedad o publicidad, en las que dichas cualidades le consten directamente al notario o se desprendan de los metadatos del documento electrónico o del certificado la identidad del profesional exigido por la norma.

 

EPÍLOGO

Damos por terminada la serie de post dedicada a los testimonios notariales electrónicos (desde una perspectiva sustancial y jurídica), en cuanto instrumentos -separadamente o en compañía de otros- adecuados para incorporar y servir de soporte a actividades notariales, dentro de sus competencias, que se desenvuelven o entran en contacto con el nuevo hábitat digital, posibilitando no sólo su compatibilidad, sino enriqueciendo el instrumento público con las utilidades y beneficios que en ingente cantidad y calidad proporciona el mundo digital.

No se nos oculta que la realización práctica y cotidiana de las posibilidades que hemos expuesto exigen un aprendizaje y conocimiento de nuevas herramientas y conceptos, pero son los peajes que conlleva toda evolución (también requirieron esfuerzos el tránsito de la redacción manuscrita de las escrituras a la máquina de escribir mecánica y luego a la electrónica -redacción lineal y diacrónica –, y también requirió un considerable esfuerzo intelectual –con la recepción de la informática- concebir la redacción  segmentada y ucrónica de la escritura, en una o varias pantallas, con un discurrir textual etéreo por guadianas binarios, sin rozar papel, hasta  desembocar –ya montada y ultimada- y corporeizarse en una pieza en una impresora en el penúltimo momento).

Modestamente creemos que ha llegado el momento en que el notariado, como hizo a principios de los 2000, si quiere seguir siendo institución clásica y de vanguardia, debe dar un nuevo paso cualitativo adelante, tecnológicamente hablando. Sabemos de las muchas iniciativas y desarrollos existentes en diferentes direcciones, del buen número de notarios comprometidos desde antes de anteayer y que superada la fase brainstorm han abierto caminos; es el momento de la acción.

Dejamos para otra ocasión el estudio de las actas notariales, desde la perspectiva que hemos adoptado, especialmente de los requerimientos puramente electrónicos y los efectuados y desenvueltos a través de medios audiovisuales.

 

[1] El art. 10,4 de la LPACAP establece exclusivamente para el ámbito administrativo que “4. Cuando los interesados utilicen un sistema de firma de los previstos en este artículo, su identidad se entenderá ya acreditada mediante el propio acto de la firma

[2] Que, como dice Bolás, requiere que el firmante tenga capacidad, esté legitimado para disponer de los bienes o derechos del acto o contrato correspondiente y que conozca el contenido

[3] Para el R EiDas autenticación es el proceso electrónico que posibilita la identificación electrónica de una persona física o jurídica, o del origen y la integridad de datos en formato electrónico.

[4] Art. 28,3 R Eidas

[5] Así lo establece el art. 8.2 R EiDas que clasifica los niveles de seguridad como “bajo, sustancial y alto” referidos precisamente a los medios de identificación electrónica.

[6] Art. 8 R Eidas regula los diferentes “niveles de seguridad de los sistemas de identificación electrónica” (bajo, sustancial, alto)

[7] La LFE contempla especialmente la legitimación de firmas “en presencia notarial” en el supuesto del art. 13,1.

Acerca del autor:

Notario de Salamanca.

Carlos Higuera Serrano – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

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