2.- El deber de aportar al RP el Libro del edificio
Cuestiones Generales
2.1.3. Dudosa competencia en materia del Libro del Edificio
2.1.4. Dudosa técnica registral y trascendencia registral
2.2. Materia compleja (concurrencia multilegislativa)
2.2.1. Amalgama de títulos competenciales de distintas administraciones públicas
2.2.2. Relaciones de complementariedad entre administraciones públicas y dentro de éstas
2.2.3.1. La perspectiva BASICA de la LOE: el Libro del Edificio
2.2.3.3. La perspectiva ADJETIVA de la LH
2.2.4 La LH complementa la perspectiva de la legislación de suelo
2.3.1. La norma habilitante: sólo relaciones administrativas Catastro y RP
2.3.2. Los titulares de la potestad reglamentaria en la legislación básica
2.3.3. La potestad de instrucción no es potestad reglamentaria
2.3.5. La Disposición Adicional Segunda de la Resolución Conjunta: el Libro del edificio
2.4. ¿Aportación necesariamente en soporte electrónico?
2.4.1. Ausencia de cobertura MATERIAL en las finalidades de la ley
2.4.2. Ausencia de cobertura FORMAL
UNA HISTORIA INTERMINABLE (II).- EL LIBRO DEL EDIFICIO, UN LIBRO DE ILUSIONES
Puede más la ilusión que la potestad del príncipe
2.- El deber de aportar al RP el Libro del Edificio para su archivo
… cuando de repente, un oscurecimiento …. (Les Luthiers)
Ninguna relación directa advertimos, ni con las finalidades explícitas de la reforma hipotecario/catastral ni con sus pretensiones, en la introducción por el art. 202 de la LH de la segunda de sus novedades: el deber de aportación, para su archivo registral, del Libro del Edificio. Pensamos que se trata de una medida adicional introducida de soslayo, repentinamente, aprovechando la circunstancia de que la reforma pasaba por allí, como avanzadilla de algo que podrá venir más adelante, en otro momento.
…el alumbramiento de la nueva función…
Debido a ello y a lo inédito de esta función archivera con publicidad sin asiento del Registro de la Propiedad (en adelante RP), la interpretación de este nuevo requisito plantea innumerables dudas, comenzando por su mera exigibilidad como requisito para/de la inscripción del título de obra nueva (el art. 202 LH emplea los términos “deberá aportarse” para su archivo, de lo que se dejará mera constancia en el folio real).
…. Con Vds. el nuevo protagonista: un libro de ilusiones ….
Las consideraciones que vamos a hacer sobre el Libro del edificio y RP van a reunirse en dos grandes grupos: un primer grupo, de Cuestiones Generales, que comenzamos en esta primera entrega sobre el Libro del Edificio (en adelante LEd) y versarán sobre lo la complejidad de la materia, su desarrollo reglamentario, la caracterización jurídica del archivo registral y del acto de aportación del LEd, así como su forma de presentación en RP; y un segundo grupo, de Cuestiones Particulares, con una visión más práctica, que conformará la última parte del serial sobre el art. 202 LH y la declaración de obra nueva (en adelante DON).
Cuestiones Generales
Planea sobre la regulación registral del LEd una sensación de inquietante desproporción. No se acierta a entender por qué para un objetivo tan nimio (un mero archivo de un documento técnico y gráfico sobre un inmueble a practicar paradójicamente en un Registro Jurídico, basado en inscripciones) se emplean instrumentos jurídicos tan sensibles y de tanta fuerza normativa (leyes estructurales), además de introducir elementos desnaturalizadores de la propia institución regulada, el RP.
El legislador hipotecario -lleno de balón- parece no haber tenido bastante con la introducción de la revolucionaria inscripción de las representaciones gráficas georreferenciadas de las fincas en un RP aún en soporte papel, con el considerable esfuerzo de técnica registral y tensión que supone (integración de información gráfica y técnica electrónica -archivos GML- en inscripciones literarias y en papel); esfuerzo justificado por tratarse de una inscripción registral, dados los importantes efectos jurídicos que arrastra.
Sin embargo, resulta difícilmente comprensible estirar la propia institución registral hasta la tortura, a riesgo de desencajarla, para simplemente llevar a cabo un archivo registral, modalidad registral marginal y menor de la que como acto sustantivo y principal no hay rastro en toda la ley hipotecaria, pretendiendo además dotarlo -al parecer- de una publicidad no aclarada, que la ley específicamente restringe a los asientos de los libros del RP.
Las dudas interpretativas se incrementan al recaer, a su vez, sobre un inmaduro instrumento, como es el LEd, que ya defraudó las expectativas creadas por la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) debido a su superficial y débil configuración (sin sanción por incumplimiento), cuya irrelevancia queda evidenciada por la complejidad del ordenamiento urbanístico y edificatorio en el que se enmarca.
Sin embargo, ahora, alguien hipermotivado se ha dejado llevar por una ilusión y -no se sabe aún con qué intenciones- lo pretende alojar en un archivo registral.
Al movernos en una materia tan dudosa y compleja, es probable que la magia de la ilusión se desvanezca y se acabe con el libro depositado en una estantería.
2.1. Materia dudosa.
2.1.1. Dudosa oportunidad
Cabe dudar de la oportunidad de introducir en el novedoso y complejo escenario geoespacial que inaugura la reforma hipotecario/catastral (que tantos costes y demoras está suponiendo) este nuevo requisito del archivo del LEd, ajeno a sus finalidades y que es introducido de forma tan enigmática, poco transparente y ayuna de precisión (para más inri, en un ámbito tan requerido de claridad como es el registral, que ha elevado la claridad a principio hipotecario esencial y su contrapunto -la duda- a causa de cierre del RP).
2.1.2. Dudosa utilidad
Cabe así mismo dudar de su utilidad, al no añadir el LEd valor jurídico-registral alguno al derecho inscrito (es meramente informativo del inmueble como cosa), con independencia de la escasa seguridad y fiabilidad que conlleva su forma de acceso (recogida interinamente en la Resolución Conjunta de DGR/DGCat), sin control alguno ni de la adecuación ni del contenido ni de la autoría de la documentación técnica que compone el LEd (el PDF a archivar lo firma electrónicamente, y exclusivamente, el propietario -sin especificarse la modalidad de firma electrónica exigible-, no los técnicos ni los agentes de la edificación), y reducirse documentalmente a una copia privada de documentos privados hechos por otros que no son los que aportan para su archivo ( que sólo hacen prueba “contra” los que los han escrito, conforme al art. 1.228 CC).
2.1.3. Dudosa competencia en materia del LEd
Siempre se han planteado dudas sobre la competencia estatal en materia del LEd y su depósito. El Estado carece de un título competencial propio en la materia regulatoria de la documentación de la obra ejecutada y la amalgama de títulos competenciales concretos existentes son mayoritariamente de competencia autonómica (urbanismo, vivienda, defensa de consumidores, etc).
No es descartable que probablemente por ello -entre otras razones- el art. 202 LH hable de archivo y no depósito, para alejar los fantasmas de una eventual falta de competencia estatal en materia de depósito del LEd, sin despreciar que la materia de archivos de titularidad estatal es competencia exclusiva del Estado –art. 149.1.28ª CE– (aunque la DGR rescatará inopinadamente el término depósito para otros menesteres).
2.1.4. Dudosa técnica y trascendencia registral
Al tratarse el LEd -según la LOE- de un instrumento puramente informativo, el asiento a practicar por razón del archivo debería ser una nota marginal de coordinación o de oficina (mera información noticia). Sin embargo, el art. 9, a) LH refiere que la inscripción contendrá “la expresión del archivo registral del LEd, salvo que por su antigüedad no fuera exigible”. Los hipotecaristas hablan en ocasiones de notas marginales sucedáneas de inscripciones, aquí pareciera que estamos ante una expresión en inscripción sucedánea de nota marginal.
En cualquier caso, de lo que ha de informar el Registro no es del contenido o noticia alguna sobre el edificio, sino de que se ha producido un hecho registral: el archivo del LEd (una nota de oficina elevada al rango de contenido de inscripción, sobre un archivo de títulos, privados en este caso, acercando el RP a un Registro de títulos).
2.1.5. Dudoso contenido
No queda claro a qué contenido del LEd se extiende el deber de aportar para su archivo registral, pues, conforme la Ley de la Edificación (y regulación de las CCAA), al contenido inicial mínimo del LEd habrá que agregar el de las diferentes circunstancias e incidencias posteriores en la vida del edificio que marquen las leyes.
¿Ha de actualizarse el archivo registral inicial con nuevos y sucesivos archivos registrales de vicisitudes posteriores, o quedará petrificado el que tenga en el momento del archivo? Esta última parece que es la tesis subyacente en la Disposición Adicional 2 (en adelante DA2) de la Resolución Conjunta del Catastro y Registro de la Propiedad (en adelante, la Resolución Conjunta), que hace referencia expresa al contenido mínimo inicial de dicho libro conforme al art. 7 de la LOE.
2.2. Materia compleja (concurrencia multilegislativa)
Todo lo relativo al LEd en particular y a la edificación en general, en tanto que forma parte del proceso urbanístico -pese a su autonomía-, está caracterizado por una notable complejidad jurídica, al concurrir muy diferentes competencias que se complementan e interactúan, así como diferentes perspectivas legislativas del mismo fenómeno.
2.2.1 Amalgama de títulos competenciales de distintas administraciones públicas
En materia del LEd concurren una amalgama de títulos competenciales (estatales y autonómicos), con ámbitos materiales que no entran necesariamente en conflicto, sino que se produce una relación de complementariedad entre dichas ordenaciones, que obedecen a perspectivas diferentes (perspectivas transversales) sobre el resultado de todo el proceso urbanístico y edificatorio: el edificio.
2.2.2. Relaciones de complementariedad entre administraciones públicas y, a su vez, dentro de éstas
Fenómeno análogo se da, a su vez, dentro de la propia legislación estatal, constituida -básicamente- por la LOE, LS y LH, con ámbitos materiales diferenciados y una relación de complementariedad entre dichas normativas, de modo que cada una afronta con su específica perspectiva el fenómeno complejo de la edificación y su documentación.
2.2.3. Las distintas perspectivas legales del libro del edificio dentro del fenómeno urbanístico y edificatorio
2.2.3.1. La perspectiva BÁSICA de la legislación de la edificación: el Libro del Edificio
La LOE (Ley de Ordenación de la Edificación) tiene por objeto específico y regula el proceso de edificación y su resultado: el edificio; establece las obligaciones y responsabilidades que asigna a los agentes que intervienen y que son obligaciones de naturaleza personal u obligacional. Por lo que se refiere a la formación, conservación y entrega del LEd deja establecida una cadena de obligaciones personales (director y ejecución de obra>promotor> propietarios) sin sanción específica por su incumplimiento, y sin exigir que se acredite o testimonie el LEd para autorizar la escritura DON (art. 20,1 LOE).
2.2.3.2. La perspectiva SECTORIAL de la legislación de suelo: acreditación de cumplimiento LEd para autorizar escritura DON
La LS (legislación de suelo), dado que la edificación bien se confunde bien supone una fase del proceso urbanístico, desde esta perspectiva, exige para autorizar la escritura de DON y su inscripción que se acredite el cumplimiento de los requisitos documentales de la legislación de la edificación para su entrega a los usuarios (es decir, el LEd), convirtiendo dicha acreditación de cumplimiento en exigencia legal para autorizar e inscribir la escritura DON, transmutando lo que en la legislación de la edificación era una mera obligación personal en una carga o presupuesto para poder acceder a la titulación pública e inscripción.
2.2.3.3. La perspectiva ADJETIVA de la legislación hipotecaria
Ahora la reforma de la LH, exclusivamente dentro del ámbito registral, parece haber establecido un nuevo reforzamiento sobre el cumplimiento de la obligación de formación y conservación del LEd, añadiendo el deber de aportación del LEd al RP para su archivo, desarrollando o completando la LS (que es la única normativa que exige la acreditación del cumplimiento de obligaciones documentales de dicha legislación de la edificación y la única que excepciona su acreditación por la antigüedad de la edificación)
2.2.4. La LH complementa especialmente la perspectiva de la legislación de suelo
La LH en materia de LEd está complementando, como ley adjetiva que es, las legislaciones sustantivas (LOE y LS) en su aspecto documental, y más concretamente en su relación con el otorgamiento e inscripción de la escritura de DON, como título inscribible. Pero complementa principalmente la legislación sustantiva desde la perspectiva de la LS, que es la única que convierte en exigencia para autorización e inscripción el cumplimiento de los deberes de la legislación de la edificación, y la única que exceptúa su exigencia por razón de la antigüedad del edificio (pues la LOE -a sus específicos efectos obligacionales- no excepciona nunca el LEd).
Esta interpretación tiene la ventaja de ser la más congruente, tanto con la reforma en que se introduce (sobre coordinación RP / Cat de la superficie de suelo que constituye las fincas, no las edificaciones), como con su ubicación sistemática entre los procedimientos de concordancia realidad / RP, que básicamente contemplan la superficie de las fincas.
Con esta interpretación, además, se podrían evitar los eventuales problemas de constitucionalidad que pudieran plantear las competencias autonómicas en materia de edificación, al situarse el art. 202 LH en el desarrollo de la legislación de suelo -depurada constitucionalmente por la traumática intervención del TC-; problema que, es probable, ha podido pesar en la configuración como archivo registral la finalidad de la aportación y no como depósito, que es regulado en formas diferentes por las distintas leyes autonómicas (no olvidemos que la materia de archivos de titularidad estatales es competencia exclusiva del Estado -art. 149.1.28ª CE-)
2.3.- El imprescindible desarrollo reglamentario (¿La Resolución Conjunta DGCat/DGR es potestad reglamentaria o potestad de instrucción?)
Expuesto lo dudoso y complejo de la materia, y la novedosa y escueta regulación que el art. 202 LH hace de la misma, ante la necesidad de unas mínimas instrucciones y desarrollo de la reforma, se publicaron al mismo tiempo que la ley de reforma unas resoluciones administrativas con la pretensión de facilitar su presumible complicada aplicación. Destaca entre ellas la que hemos llamado Resolución Conjunta de la DGCat/DGR, a la que encomienda el art. 10 de la LH el desarrollo de distintos aspectos e, interinamente (¿), hace las veces de reglamento.
2.3.1.- La norma habilitante: sólo relaciones administrativas Catastro/ Registro de la Propiedad
Ciertamente la LH, a través de su art. 10,6, dispone que, para asegurar el intercambio de información entre el RP y el Catastro y la interoperabilidad de sus sistemas de información, la DGCat y DGRN regularán mediante resolución conjunta los extremos que en dicho párrafo se recogen. El ámbito habilitado viene circunscrito por el propio artículo 10, que versa sobre la incorporación al RP y la coordinación Catastro/RP de representaciones gráficas de fincas registrales.
No hay rastro en la habilitación del elemento publicidad, sino intercambio e interoperabilidad entre RP y Catastro (se reduce a las relaciones entre ambos registros).
2.3.2.- Los titulares de la potestad reglamentaria en la legislación básica
La resolución conjunta, conforme a su naturaleza, habría de referirse a las relaciones inter-administrativas de los organismos públicos afectados, no a los ciudadanos.
No deja de resultar anómalo que la ley de reforma catastral/hipotecaria, apartándose de la regulación especial por razón de la materia que establecen la Ley del Gobierno (en adelante LG) en su art. 22 y la LRJSP en su art. 61, parezca atribuir una cuasi-potestad reglamentaria (“se regularán”) a dos Direcciones Generales. Éstas no tienen en nuestro ordenamiento jurídico atribuidas dicha competencia, ni tan siquiera aparecen sus disposiciones en el último escalón de la jerarquía de las disposiciones o decisiones que conforman la potestad reglamentaria. Es más, el art. 61, a) de la LRJSP atribuye expresamente la potestad reglamentaria en último lugar al Ministro -art. 22 de la LG al gobierno- y por ello la orden ministerial ocupa el último escalón normativo de la potestad reglamentaria, siendo las Direcciones Generales meros órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas (art. 58,3 LRJSP).
La Constitución Española (en adelante CE) en su artículo 97 atribuye expresa y exclusivamente al Gobierno la potestad reglamentaria (también – implícitamente- a municipios, provincias y CCAA, y es un hecho que al Presidente del Gobierno se le reconoce legalmente cierta potestad reglamentaria inherente a su función básica de “dirigir la acción del gobierno”).
2.3.3. La potestad de instrucción no es potestad reglamentaria
Por todo ello, cuando la remisión normativa la hace la ley a Directores Generales se trata más bien -como dice Gª Enterría- de un poder doméstico, restringido en su alcance al ámbito estrictamente organizativo, y sus decisiones carecen de valor normativo para los ciudadanos y los tribunales. Las Circulares y resoluciones que dicten en ejecución de la habilitación son simples órdenes jerárquicas que, aunque vinculan a los agentes, no constituyen derecho objetivo afectante a los ciudadanos, y no constituyen poder reglamentario sino poder de instrucción sin contenido normativo general (cfr. Art. 6 LRJSP).
2.3.4.- La resolución conjunta no deja de ser resolución administrativa y sus disposiciones adicionales incurren en nulidad
La Resolución Conjunta frecuentemente desborda el ámbito de las relaciones interadministrativas de intercambio de información de diversas unidades administrativas, y afecta directamente y con carácter general a terceros o particulares, al menos sus dos Disposiciones Adicionales (en adelante DA) que, a nuestro juicio, adolecen de manifiesta nulidad por excederse del ámbito de la habilitación de la ley de reforma y ser las unidades administrativas autoras de la resolución incompetentes para dicha “regulación” (es la propia DGR en R de 30.5.2016, la que reconoce que ni las obras nuevas ni mucho menos el LEd son objeto de coordinación, pues lo es la finca en su conjunto).
La deslegalización que supone la remisión normativa del 10,6 LH sólo puede producirse en el ámbito organizativo interno de la administración. La ley contiene un apoderamiento singular referido a un tema y materia concreta, para que complete el designio normativo como simple habilitación (que no superaría un juicio de suficiencia), de modo que la norma o actuación delegada se califica siempre con su designación reglamentaria o administrativa, es decir, no dejan de ser Resoluciones o Circulares administrativas, nunca ley.
2.3.5.- La Disposición Adicional Segunda (DA2) de la Resolución Conjunta: el Libro del edificio
La falta de conexión del LEd con las finalidades y pretensiones de la ley de reforma hipotecaria/catastral explica que -salvo alguna episódica mención- el LEd no tenga cabida en el contenido de la Resolución Conjunta y que se haya tenido que acudir -para contemplarlo- a una técnica tan típicamente normativa como son las disposiciones adicionales (anómalas en una resolución administrativa).
La DA2 (“Formato informático del libro del edificio”), so pretexto de establecer ex novo e imperativamente -sin mandato legal- el formato electrónico para su presentación registral, aprovecha -en una especie de obiter dicta normativo- para especificar el contenido del libro del edificio que ha de archivarse y la naturaleza del archivo. El párrafo -bastante farragoso- va destinado a los presentantes del LEd, es decir, a los ciudadanos en general, a quienes impone directamente el deber de presentación exclusivamente en soporte informático.
Anticipamos que, por una parte, el LEd ni se inscribe ni añade valor alguno jurídico a la inscripción de la DON en el RP, sino que es ajeno a la situación jurídica del edificio; y, por otra parte, el Catastro, en materia de LEd, sólo requiere que se le comunique “la indicación de si el LEd consta o no archivado en el Registro, y en caso afirmativo, incluyendo el enlace de acceso al correspondiente ejemplar electrónico”.
Aquí, alguien ha perdido el norte. Advertimos una evidente desproporción entre los medios legales empleados y la que parece ser una finalidad explícita última de todo este embrollo: es decir, que se impone el deber a todos los ciudadanos de aportar el LEd para tenerlo archivado en el RP a disposición -mediante enlace- del Catastro, sin que se remita a éste ni se le informe de su contenido: sólo del hecho del archivo.
La relevancia para el Catastro -meramente instrumental y tributaria- deriva de que la declaración de obra nueva, en cuanto alteración de las características del inmueble en el Catastro que conllevará la asignación de valor catastral, es obligatoria (art. 11.1 de TRLC) y, a falta de declaraciones, comunicaciones o solicitudes, su incorporación puede realizarse por inspección catastral. Naturalmente conocer el hecho del depósito y poder acceder al proyecto le facilita enormemente la comprobación de las altas y entidad de las edificaciones y, en su caso, la realización de la misma sin precisar la colaboración de los contribuyentes. Uno duda si para semejante viaje eran precisas estas alforjas/archivo.
Ello explicaría desde luego que la DA 2ª se refiera al LEd “con el contenido regulado en el art. 7 de la ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación”, es decir, sería suficiente el contenido inicial del LEd en el momento de la terminación de la Obra Nueva, que contiene el proyecto (aunque la DGR posteriormente ha deslizado en algunas resoluciones, obiter dicta, lo que parece un criterio distinto, extensible a las circunstancias sobrevenidas; así en la R 8.9.2016)
Todo es desproporcionado, salvo que la verdadera razón de la disposición adicional sean precisamente los que llamábamos ober dicta.
2.4. ¿Aportación necesariamente en soporte electrónico?
2.4.1. Ausencia de cobertura MATERIAL en las finalidades de la ley
Desde luego habrá de permitirse la aportación del LEd y el archivo en forma electrónica –aunque la ley no lo establece ni impone expresamente-. Tampoco dice nada sobre ello la Exposición de Motivos de la ley, ni figura entre sus finalidades explícitas.
El ciudadano tiene el derecho a relacionarse electrónicamente con la administración pública en materia de servicios públicos, pero -en principio- no tiene la obligación.
Tampoco la finalidad de modernización del RP justificaría sin más la exigencia imperativa del formato electrónico, exigencia que ni siquiera se establece de forma generalizada para el grueso de la propia reforma de la ley hipotecaria ni en materia de coordinación catastral ni de georreferenciación de las fincas (que sí son finalidad esencial de la ley de reforma) y que sigue siendo potestativa en la mayor parte de los supuestos de inscripción.
2.4.2. Ausencia de cobertura FORMAL
La nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público –en adelante LRJSP-, al consagrar el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con la administración pública, sólo admite su imposición con dos condicionantes: siempre que se haga “reglamentariamente” y sólo para determinados colectivos de personas físicas, no genéricamente (art. 14 LPACAP).
Más arriba hemos visto que las resoluciones administrativas dictadas al amparo de la habilitación del art. 10,6 LH no constituyen derecho objetivo afectante a los ciudadanos, y no constituyen poder reglamentario, sino que un poder de instrucción a los inferiores jerárquicos (G Enterría), que no dejan de ser Resoluciones o Circulares administrativas y por tanto insuficientes para la imponer este modo exclusivo de presentación del LEd.
Llegados aquí -a modo de conclusión-, se comprenderán las palabras que daban entrada a nuestras Consideraciones Generales, con las que advertíamos que planeaba sobre la regulación registral del LEd una sensación de desproporción:
¿Puede entenderse exclusivo y necesario un método y tipo de documento –archivo registral electrónico- que no impone la ley (ni reglamento alguno) para un acto que queda fuera de la finalidad de la propia ley de reforma, que no genera per se tan siquiera un asiento registral, y que no añade nada al derecho que es objeto de publicidad por el RP, del que el Catastro sólo quiere que se le comunique el hecho de haberse practicado un archivo registral, sin contenido, y que se ponga a su disposición meramente un enlace informático?.
(continuará….)
Este artículo es continuación del publicado anteriormente aquí
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