2.5.- El archivo registral del LEd (archivar … cómo y para qué)
2.5.2. Los legajos: el e-legajo o legajo electrónico y su forma de publicidad
2.5.2.1. Modalidad de organización del RP
2.5.2.2. Legajo de documentos privados
2.5.2.3. Certificación de documento archivado (archivero natural y registro de títulos)
2.5.3 La DGR: el archivo que deviene (espontáneamente) en depósito
2.5.3.1. El misterio de la santísima dualidad: el binomio archivo/depósito
2.5.3.2. La novedosa función de archivo registral como acto sustantivo
2.5.4. ¿Publicidad registral o información archivada?
2.5.5. ¿Mero complemento identificativo?
2.5.6. La DGR: ¿acto autónomo/publicidad o acto auxiliar/accesorio/vinculado?
2.5.7. Nuestra opinión y nuestra crítica
2.5.7.1. Dudas sobre un archivo con publicidad registral
2.5.7.2. Ante qué no estamos y ante qué estamos
2.5.7.3. Un archivo registral no puede transmutar la naturaleza del documento archivado
2.5.7.4. Nuestra caracterización del archivo registral del LEd
UNA HISTORIA INTERMINABLE (III).- EL LIBRO DEL EDIFICIO, DEL LEGAJO A LA NUBE
Laberinto de incertidumbre (Héroes del Silencio)
Obra: Blancanieves y el Pollock feroz, de Luis Gordillo (exposición Sevilla 2016)
(NOTA DEL AUTOR. Entrada prescindible para aquellos que no tengan ningún interés en la caracterización registral del archivo del Libro del edificio. La lectura puede reducirse -directamente- a las conclusiones finales si el interés no alcanza a los fundamentos de esas conclusiones)
2.5.- El archivo registral del LEd (archivar … cómo y para qué)
2.5.1.- Archivo, no depósito.
Con harta frecuencia suelen utilizarse los términos archivo, almacenamiento y depósito como equivalentes (veremos que la DGR alimenta esa confusión). El art. 202 de la LH habla claramente de archivar (“guardar documentos o información en un archivo” según Dicc RAE). No hemos encontrado ni en la LH ni en el RH ninguna mención a depósito registral alguno en el RP. Es más, en las contadas menciones que hacen a depósitos, presuponen o determinan su constitución fuera del Registro, bastando con la acreditación al registrador de su constitución.
Por contra, el archivo registral (a diferencia del depósito) no es algo ajeno al RP. Si bien el Registro de la Propiedad se lleva en libros –art. 238 LH-, en cuyos asientos exclusivamente radica la fe pública registral –art. 240-, sin embargo la LH también reconoce la función accesoria de archivo, que asocia a la idea de conservación de documentos, excluidos estos documentos archivados de la publicidad registral propiamente dicha (art. 256 y 257, referidos a documentos administrativos y administrativo-judiciales), pues no han desempeñado el papel de títulos inscribibles (oficios judiciales y administrativos, cartas de pago fiscales, etc.).
El RH por su parte desarrolla con más detalle la función archivera del registro, aumenta el número de libros especiales a llevar (art. 362 RH), cerrando la larga lista de libros con el genérico “libros y cuadernos auxiliares”, que revelan ya su carácter no sustantivo y principal, para finalmente, como modalidad auxiliar y residual de llevanza del RP (no de publicidad registral), referirse en último lugar a los legajos (art. 410 y ss. RH).
2.5.2. Los legajos: el e-legajo o legajo electrónico y su forma de publicidad.
2.5.2.1. Modalidad de organización del RP
En el ámbito registral (tanto de personas como de cosas) el legajo se define como un conjunto de documentos, agrupados por la homogeneidad de su contenido, y unidos entre sí por atadura «ligatum», o inclusión en cajas archivadoras o en carpetas; un atado de documentos o de papeles.
El legajo no está incluido dentro de los libros del RP porque no es un libro, sino un conjunto de documentos. Por ello el artículo 399 del R.H. -hoy derogado– distinguía entre libros y legajos, y se mantiene hoy esa distinción dentro del Título Noveno, agrupando en secciones diferentes los libros (art. 362 a 367), ordenación del archivo (368 a 371) ordenación de asientos en los libros (372 a 391), índices (392 a 399), libro inventario (400 y 401), libros provisionales (402 a 409), y legajos (410 a 415).
Esta última modalidad de organización del RP, los legajos (que -insistimos- no constituyen libro del Registro –art. 400 “libros y legajos”-), es la procedente para efectuar el archivo registral el Libro del edificio, y en la que- creemos- se ha inspirado el legislador, al haber situado en el art. 9,1 de la LH la necesidad de expresión del archivo del LEd. Este artículo es desarrollado por el art. 51,4 del RH, que en su versión de vigencia recobrada anterior a 1998 -por la anulación por STS de 31.1.2007- también ordenaba el archivo en el RP de la copia del plano que complementaba la identificación de la finca.
2.5.2.2. Legajo de documentos privados
Dentro de las especies de legajos, el archivo del Libro del edificio -conforme al art. 414 del RH– quedaría incluido en el legajo de documentos privados (pues tal naturaleza tiene el LEd y el PDF que lo contiene), aunque podría el registrador abrir uno especial para este tipo de documentación.
2.5.2.3. Certificación de documento privado (archivero natural y registro de títulos)
Dada esta caracterización de legajo, la publicidad formal es especial, pues la ley sólo contempla con carácter general las certificaciones de los libros registrales, y muy excepcionalmente las de otros libros distintos del de inscripciones (aunque el legajo no es libro).
El art. 342 del RH sí admite la posibilidad de expedir por el Registrador, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo siempre que pueda considerarse como su archivero natural. Es muy discutible considerar que el Registrador es el archivero natural de ese tipo de documentos técnicos (proyectos), o si -en realidad- lo son más bien algunas Administraciones Públicas competentes o, incluso, el respectivo Colegio Profesional del técnico -sin entrar aquí y ahora, pese a su evidente trascendencia, en lo relativo a la propiedad intelectual del proyecto técnico-).
La Resolución DGR de 7 de abril de 2016, respecto de la certificación de los legajos de documentos públicos o de documentos privados, reconoce su especialidad y advierte que el Registro de la Propiedad en España es un Registro de derechos, y no un archivo de títulos (artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria).
2.5.3. La DGR: el archivo que deviene (espontáneamente) en depósito
2.5.3.1. El misterio de la santísima dualidad: el binomio archivo/depósito
En orden a la caracterización jurídica de este archivo del Libro del edificio la DGR, en su Resolución de 8.9.2016, al revisar su anterior doctrina sobre el LEd y exponer la nueva de acuerdo con el art. 202 LH, comienza empleando el término archivo y, después de calificar la función de archivo registral como novedosa, repentinamente -sin transición y per saltum- continúa su relato empleando ya el término depósito para referirse a lo que antes era el archivo del Libro del edificio.
Es cierto que en la legislación notarial y registral electrónica se incurre en cierta equivalencia entre depósito y archivo o almacenamiento de documentos electrónicos (determinada en parte por la confusión inicial entre el documento electrónico propiamente dicho y los diversos soportes físicos que lo puedan albergar). No vamos ahora a extendernos en la posibilidad del depósito de documentos o archivos electrónicos, su posesión y puesta a disposición, pero sí subrayar la confusión (deliberada a nuestro parecer) en que incurre en esta materia la DGR entre depósito y archivo, para conectar forzada y simultáneamente el archivo del 202 LH y el depósito del Libro del edificio de las normativas sectoriales sobre el mismo.
Este binomio archivo/depósito constituye una especie de santísima dualidad: es uno y doble a la vez. Depósito para conectarlo -e incluirlo- dentro de la legislación de la edificación, y archivo para alejar las sombras de inconstitucionalidad como instrumento de competencia estatal. En el específico ámbito registral también juega su papel esa dualidad -en espera del adviento del folio electrónico-, por un lado, el gusto por las resonancias jurídicas del depósito como acto jurídico o de los depósitos de su hermanastro el RM, y, por otro lado, el archivo –ya abiertamente adaptado a un futuro folio electrónico- que facilite su gestión e incorporación en el asiento electrónico -en vez de incrustación, como ahora- sin especiales problemas de formas.
2.5.3.2. La novedosa función de archivo registral COMO ACTO SUSTANTIVO.
Novedosa sería desde luego la función registral de archivo como función principal (no accesoria) y el archivo registral -en sí- considerado como acto sustantivo realizado por el usuario, condicionante de la inscripción del título inscribible al que acompaña el documento archivable, y sin la subsidiariedad típica de esta clase de archivos respecto de documentos que no tienen un “archivero natural”.
Aunque más novedosa aun sería la función de depósito registral, inexistente en el RP (a diferencia del RM) para cuyo establecimiento creemos que haría falta una norma explícita con rango de ley estatal (recuérdese que la ley habla de archivo, no de depósito).
Lo alarmante es que, si el art. 202 LH introduce una novedosa función en el RP, no facilite una mínima regulación para afrontarla y no creemos que para ello pueda ser suficiente una disposición reglamentaria. Valga como muestra la regulación de la Ley de Sociedades de capital (LSC) sobre el depósito de cuentas en el RM (es la ley la que regula no solamente el deber del depósito o archivo de las cuentas anuales -detallando la documentación que las componen-, sino que regula la calificación registral y su ámbito, los asientos y libro registral donde reflejarse, y circunstancias de conservación, la forma de publicidad y los efectos –art. 279 a 281 LSC-). Otro tanto sucede con la legalización telemática de los libros de los empresarios en el RM, establecido por el art. 18 de la Ley de Emprendedores (establece el ámbito de la actuación del registrador, que comprobará el cumplimiento de los requisitos formales, así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y certificará electrónicamente su intervención).
Nada de ello se hace aquí, confirmándonos lo precipitado e imprevisto (y por ello incompleto) de esta regulación del art. 202 LH.
2.5.4. ¿Publicidad registral o información archivada?
Es claro que el art. 202 LH habla de archivar y excluye el Libro del edificio como objeto de inscripción (el art. 9 LH considera una circunstancia descriptiva el haberse practicado el archivo, sin que forme parte del acta de inscripción). El asiento registral lo único que da a conocer es la referencia a que se ha practicado el archivo del Libro del edificio, información/noticia sobre la existencia de un documento que, a su vez, es de carácter meramente informativo sobre circunstancias técnicas y gráficas de un objeto, en absoluto sobre derechos.
Es decir, se trata de informaciones no-jurídicas, de las que el RP en modo alguno hace fe (art. 240 LH) y a las que no extiende sus presunciones y efectos más característicos. Por esa razón estimamos inapropiado y poco riguroso hablar de publicidad registral de un Registro jurídico, por dar a conocer contenidos meramente informativos de naturaleza técnica (cfr. Art. 17 LPACAP).
Nos maliciamos que en realidad, en algunas interpretaciones, ante la ceremonia de la confusión creada, subyace un deliberado voluntarismo contradictorio (antes hablábamos de la santa dualidad): por una parte, considerar el archivo como un hecho jurídico, sin asiento registral específico, para soslayar su caracterización como acto jurídico (depósito), evitar la aplicación del art. 3 LH y no interferir en las normativas autonómicas que establecen diferentes modalidades de depósitos del LEd, sino integrarlas (sin romperlas ni mancharlas) solapándolas; y por otra parte, generar una indiscriminada apariencia de publicidad registral a todo tipo de circunstancias o informaciones -incluso no/jurídicas- que, por un cauce u otro, se alojan y llevan el sello del RP (aunque no la firma y con letra pequeña).
La certificación del Libro del edificio, más que publicidad registral, consistiría en la información que proporciona un archivero sobre la existencia de determinados documentos archivados, sin control de contenido ni de autenticidad (por más que algunos llegaron – llevados por la ilusión- a pergeñar una atípica modalidad de publicidad registral light que denominaron mecanismos de “protección débil” -R 3.6.2013-)
2.5.5. ¿Mero complemento auxiliar identificativo?
2.5.5.1. Un archivo con pretensiones
Hasta la fecha la función de archivo registral de documentos en RP era auxiliar y –muy forzadamente en los últimos tiempos– de carácter instrumental o complementaria. Si contemplamos los antecedentes legales, especialmente en la legislación precedente (antiguo art. 9,1 LH), comprobaremos que se hacía referencia a la posibilidad de efectuar el archivo de bases gráficas de las fincas -que podía constituir una operación registral específica-, si bien dichas bases gráficas siempre acompañaban al título respectivo o se archivaban mediante acta notarial (así también el art. 2,2, a del Anexo Urbanístico del RH). Eran un “complemento auxiliar de la identificación” de la finca, quedando archivadas las bases gráficas. Esta interpretación parecería la más lógica para el art. 202 LH, a falta de otros elementos interpretativos.
2.5.5.2. Cómo funcionaba antes el archivo y diferencias con 202 LH
El sistema anterior era claro: posibilidad de ARCHIVAR un duplicado de base gráfica, con anotaciones marginales, que acceden acompañando a títulos públicos. Seguramente inspirándose en dicho sistema, el art. 202 LH mantiene la aportación del LEd y la técnica del archivo. Sin embargo, ahora no se hace mención: (i) a que se aporte acompañando o junto al título, ni como operación específica; (ii) a que sea un complemento de identificación, y nada dice como complemento de descripción gráfica de la ON y sí -sólo- si hay PH de los elementos independientes, pero en el futuro, no en la ON; (iii) pierde la voluntariedad de la utilización de este complemento, que pasa a ser obligatorio si se quiere inscribir la ON: del “podrá completarse” pasa al “deberá aportarse”.
El art. 202 LH, a su vez, se diferencia de los supuestos obligatorios que contempla el reformado art. 9 b) en que este último precepto (i) sí exige que la descripción gráfica se aporte “junto al título”, y (ii) el complemento gráfico obligatorio sí se inscribe y se incorpora al folio real (no se archiva). Sin embargo, el Libro del edificio ni se inscribe ni se incorpora al folio real, sino que se archiva, lo que indudablemente produce un menor rango de efectos.
2.5.5.3. Un texto de transición
Sospechamos que todas estas incertidumbres se deben a la tardía e improvisada introducción de este artículo en la reforma, redactado como estaba en antiguos borradores en clave “papel”, como archivo registral en vez de incorporación al folio real como todos los demás supuestos de la reforma. Insuficiencias que, en realidad, se justificarían por aquellos que -como anticipo a cuenta- tienen en mente el proyecto de dotar en el futuro sustantividad propia registral al Libro del edificio y su información, pagando el precio de la actual inconcreción, pero sin querer dejar expresada su relación de complementariedad con título alguno (de ahí que no se utiliza -como en los demás casos obligatorios- la expresión “junto al título” como vehículo de aportación), dejando la puerta abierta de un legajo a la nube.
2.5.6. La DGR: ¿acto autónomo/publicidad o acto auxiliar/accesorio/vinculado?
La DGR en su Resolución de 8.9.2016 (en la que inaugura su nueva doctrina sobre el LEd), efectuando una interpretación integradora del art. 202 LH, aun reconociendo la mera función informativa del Libro del edificio (al que configura como conjunto de documentos “gráficos y escritos”) y pese a admitir que esa función informativa es “ajena al contenido estricto de la publicidad registral”, sin embargo no tiene empacho en concluir que el archivo registral constituye “requisito de inscripción de la edificación” por disposición del legislador, al “aprovechar la propia dinámica de la institución registral”.
Subraya la DGR la novedosa función registral de archivo (y publicidad) de un “contenido ajeno a la situación jurídico real del inmueble” con fundamento jurídico en la “dinámica de la institución registral” (?) que, al parecer, transmuta todo lo que toca y lo convierte en publicidad ¿jurídica?
No nos queda claro si para la DGR la publicidad del archivo/depósito es específica e independiente de la inscripción de la DON o, por el contrario, es un complemento de la inscripción (qué sucedería si hay contradicciones entre inscripción y Libro del edificio; recuérdese que en materia de actos georreferenciados, una vez coordinados, prepondera lo gráfico). En la DA2 de la Resolución conjunta la DGR (¿conjunta o, dada su exclusiva trascendencia registral, adicionada por el órgano competente?) habla -refiriéndose a este archivo- de medio para facilitar la “publicidad registral” del LEd.
Nos tememos que la DGR, como en todo lo relativo a este art. 202, va muy por delante de la propia ley, erigiéndose en visualizador de lo que tácitamente contiene el precepto, es decir, anticipando parte de lo que -al parecer- se quiso que expresara el artículo, pero las prisas legislativas no permitieron.
Detalle de la obra: Blancanieves y el Pollock feroz, de
Luis Gordillo (exposición Sevilla 2016)
2.5.7. Nuestra opinión y nuestra crítica
2.5.7.1. Dudas sobre un archivo con publicidad registral
Nosotros mostramos nuestras dudas sobre esa nueva y atípica función registral de archivo sin asiento (legajo) con publicidad registral, inaugurada -según la DGR- episódicamente en el artículo 202 LH y para un documento (Libro del edificio) compuesto de gráficos y escritos no jurídicos (¡¡en un Registro Jurídico ¡!). ¿Qué clase de publicidad entiende la DGR que se produce? Si no es jurídica, ¿de qué tipo?
Es un fenómeno recurrente en la normativa y doctrina administrativa registral de este siglo la masiva incorporación a los llamados registros jurídicos de contenidos y noticias heterogéneas de carácter puramente informativo (información-noticia), que quedan fuera del ámbito natural de la publicidad registral -en sentido estricto- y que por ello no comportan la plenitud de efectos privilegiados presuntivos que dicha publicidad conlleva, originando por efecto de esa “intoxicación informativa”, en cierta forma, una especie de “publicidad engañosa” que, por otra parte, queda en letra pequeña y fuera de la responsabilidad del registrador.
Este “archivo” del Libro del edificio, que no es objeto de inscripción, pero se publica, y al que sólo se hace una mera mención a que se ha practicado, se enmarca en esa tendencia apuntada, pero con efectos aún más degradados, pues en realidad no llega ni a información noticia de su contenido, sino sólo de la circunstancia de que se ha practicado el archivo y, por extensión, de su existencia.
2.5.7.2. Ante qué estamos y ante qué no estamos.
Entonces a qué tipo de publicidad puede referirse la DGR. En realidad:
– No estamos en presencia de proclamación alguna de la situación jurídica de un inmueble, ni de un asiento que esté bajo la salvaguardia de los tribunales, ni se aloja el contenido del documento archivado en libro registral alguno que pueda ponerse de manifiesto (art. 238 LH).
– Estamos en presencia de un legajo, y dudamos mucho de que pueda accederse por cualquiera a su contenido o que pueda exhibirse a quien lo solicite, al no ser el RP el archivo natural de ese libro, según la LOE -creadora del mismo-, y por estar destinado no al propietario o titular de derechos reales sobre el edificio en su condición de tales, sino al usuario, es decir, al poseedor, y la posesión no es circunstancia que tenga trascendencia registral (art. 5 LH)
2.5.7.3. Un archivo registral no puede transmutar la naturaleza del documento archivado.
Ha de tenerse en cuenta que la LOE -al crear el Libro del edificio- no lo configura como un instrumento de publicidad, ni para consulta por nadie que no sea el propietario o usuario del edificio (ni tan siquiera a las Administraciones Públicas, que disponen de los documentos esenciales que lo integran). Conforme a la doctrina más autorizada, el Libro del edificio no se limita al edificio como producto terminado, sino que se extiende a su uso y conservación, con tres finalidades: (i) preservar la seguridad de las edificaciones (evitando su deterioro y riesgo de vida y bienes de los usuarios), (ii) conservación y mantenimiento del patrimonio inmobiliario, y, finalmente, (iii) atender a la incorporación de instalaciones y servicios en los edificios como elementos definidores de calidad de vida. Es decir, el Libro del edificio contempla el edificio no como un producto con el que se comercia, sino como un sistema cuyo sentido relevante es el uso. Nos preguntamos entonces, qué tiene que ver con todo ello una pretendida publicidad del RP.
El Libro del edificio es un libro interno, que interesa a los usuarios. ¿Puede cualquier persona, física o jurídica, acceder al proyecto de un edificio (a su “intimidad”) para los más variados fines ajenos al uso del edificio (comerciales, de seguridad de los usuarios e instalaciones frente a robos, terrorismo, etc.)? ¿Se ha pensado en la propiedad intelectual del autor del proyecto y las soluciones originales que haya podido adoptar? ¿Es preciso que cualquiera pueda consultar el manual de instrucciones de las máquinas e instalaciones de mi edificio?
Un archivo registral (legajo) no puede transmutar (en pública) la naturaleza (privada) del documento archivado, con independencia de los efectos del art. 1227 y siguiente del CC.
2.5.7.4. Nuestra caracterización del archivo registral del edificio.
Creemos que tras la falta de rigor y clamorosas ausencias de elementos interpretativos de este precepto no hay un descuido del legislador, sino lo que algunos (como Álvarez-Sala) han denominado como “táctica legislativa de camuflaje”, consistente en sembrar pistas equivocadas en la interpretación de una norma de profundo impacto, para evitar en fase parlamentaria efectos refractarios, introduciendo disimuladamente, con una especie de guiño que despiste en un primer momento a sus posibles detractores.
El RP no debería incorporar, ni siquiera per relationem, noticias y contenido informativos con trascendencia jurídica heterogénea o, incluso, sin ella. El RP debería tener un contenido estricto porque los efectos jurídicos derivados del contenido registral deben ser homogéneos (Álvarez-Sala Walter), y conforme al principio de especialidad no debería contener datos ajenos a la finalidad estricta de la publicidad registral, con eliminación de todo lo que no esté bajo la presunción de exactitud y salvaguardia de los tribunales.
La acumulación de contenidos informativos heterogéneos conduce a la desjuridificación del RP, orientado cada vez más hacia una publicidad-noticia, desprovista de tipicidad jurídica (y de responsabilidad del funcionario encargado del registro).
Por ello, teniendo en cuenta el tenor del art. 202 LH -y prescindiendo de momento de la denostada DA2 de la Resolución conjunta-, concluimos que el archivo registral del Libro del edificio:
– es un archivo registral -valga la tautología-, no un depósito, y dentro de los archivos, perteneciente a la modalidad de los legajos, en particular, de la especie de los de documentos privados -aunque el registrador podría abrir un legajo especial para este tipo de documentos-,
– es un archivo vinculado a la inscripción de la DON, de la que es complemento de identificación, accesorio de la misma, sin autonomía, lo que exige una plena y autentica identificación -objetiva y subjetiva- del documento y conexión con el título inscribible de la DON
– permite una publicidad formal limitada, especial, fáctica, de existencia, a solicitud de parte jurídicamente interesada, extensible sólo a aquellos documentos de los que el registrador es el archivero natural
– desde el punto de vista de la publicidad material, es una mera información-noticia del hecho de haberse practicado el archivo, y que no produce respecto de los datos del documento archivado efecto público alguno más allá de su vinculación al edificio inscrito, sin fehaciencia o presunción registral alguna sobre su contenido, salvo las que pudieran derivar del contenido del título al que estuviera vinculado.
[1] Expresión tomada de un chiste de Forges publicado en la revista del Consejo General de la Abogacía
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