2.6.- Naturaleza del deber de aportación del LEd al RP
2.6.1. Deber registral de nuevo cuño
2.6.2. Carga derivada de la pretensión de inscribir DON terminada
2.6.3. Deber formal derivado de otros deberes materiales
2.6.4. Un deber que no es absoluto ni general
2.6.5. Reforzamiento registral del cumplimiento de la conservación del LEd
2.6.7. Reforzamiento sólo aplicable en las DON vía art. 20,1 LS
2.7.1. Presentación presencial de documentos en papel
2.7.2. Presentación física de soporte físico de un documento electrónico
2.7.3. Presentación telemática por el notario de documento electrónico
2.7.4. Presentación telemática privada de documento electrónico
2.7.5. Documento electrónico firmado
2.7.6 Documentos vinculados/incorporados a la matriz
UNA HISTORIA INTERMINABLE (IV).- EL ARCHIVO DEL LIBRO DEL EDIFICIO.
EL TRÁNSITO DE UN LIBRO REGISTRO A LIBRO REGISTRADO (y la forma de hacerlo)
2.6.- Naturaleza del deber de aportación del LEd al RP
2.6.1. Deber registral de nuevo cuño
Se trata de un deber registral que establece la LH ex novo, que no contemplan ni la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) ni la Ley del Suelo (LS). Hablamos de deber y no de obligación en sentido técnico-jurídico pues no puede exigirse ante los tribunales ni es fruto de negocio o acto jurídico alguno.
2.6.2. Carga derivada de la pretensión de inscribir DON terminada
Precisando más, se trata de una carga derivada de la pretensión de inscribir la escritura de declaración de obra nueva (DON) , correlativa a dicha pretensión, que actúa como presupuesto necesario para el nacimiento del deber. Sin embargo, la exigibilidad la determina o activa la propia inscripción de DON, pues no puede haber archivo sin inscripción (si se entiende necesaria la aportación para la inscripción deberá haberse presentado en RP previa o simultáneamente). Por ello si se suspende la inscripción o se retira el título de DON tampoco procederá el archivo del Libro del edificio.
2.6.3. Deber formal derivado de otros deberes materiales
Este deber registral es un deber derivado o consecuencia de otros deberes materiales, todos referidos al Libro del Edificio, autónomos pero relacionados. La secuencia o cadena de deberes relacionados es la siguiente: la LOE determina la inicial obligación del promotor de formación del LEd y su entrega > la LS impone a los notarios y registradores la constatación de la acreditación del cumplimiento de dicho deber para autorizar e inscribir DON> la LH superpone el deber de aportación al RP de ese LEd a los propietarios que inscriben la DON, para su archivo.
El primer deber de la cadena (exigible desde 1999) es obligacional y afecta a todas las edificaciones> el segundo deber (desde 2007) se convierte en condicionante para autorizar e inscribir todas las escrituras de DON vía art. 28,1 de LS > el tercer deber de archivo (desde 2015) refuerza el condicionante para inscribir las DON en el RP, siempre que no estén eximidas por las normativas sectoriales o autonómicas. Se trataría de una secuencia de círculos concéntricos para cada deber: de más a menos diámetro.
2.6.4. Un deber que no es absoluto ni general
La R 6.9.16 -manejando el binomio archivo/depósito- expresa que la consideración del libro del edifico como requisito exigible a efectos de inscripción de la escritura DON no tiene carácter absoluto, sino que como deber registral deberá matizarse con la normativa propia de cada Autonomía, de modo que el depósito del Libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica exima de depósito (en el post anterior hablamos de la dualidad depósito/archivo, y aquí la DGR confunde materialmente una figura y otra).
No es el único caso en que puede no proceder el archivo del Libro del edificio. El deber registral deriva de la pretensión de inscribir DON terminada, que es un acto voluntario; y no pierde esa voluntariedad cuando ha precedido la inscripción de la DON en construcción, pues el RP no queda cerrado desde la inscripción de la DON en construcción hasta la declaración o constatación de obra terminada, pudiendo inscribirse entretanto actos dispositivos aun sin constatación de la terminación, incluso aunque presupongan implícitamente una finalización de la edificación.
2.6.5. Reforzamiento registral del cumplimiento de la conservación del Libro del edificio.
El art. 202 in fine LH, no afecta a la obligación de formación y entrega del Libro del edificio, sino que añade un requisito nuevo en materia del Libro del edificio: el deber de su aportación y archivo registral.
El refuerzo que el archivo supone no recae sobre la acreditación del cumplimiento del deber de formación del Libro del edificio (que ha debido quedar ya acreditado en la escritura DON para poder autorizarla y se habrá dejado constancia de ello en la propia inscripción de la DON). El refuerzo registral lo será respecto de la obligación de conservación del LEd, posibilitando ahora la LH esta modalidad de cumplimiento de dicha obligación. En análoga distinción a la de los canonistas respecto del matrimonio, cabe distinguir entre el LEd in facto o in fieri: como acto, el Libro del edificio -su constitución y entrega por el promotor- queda acreditado con la escritura DON o la constatación de su finalización; sin embargo, es sobre la obligación de conservación -ya exigible al propietario y que se desenvuelve en el tiempo- donde actúa el reforzamiento registral.
2.6.6. Una nueva faceta registral: la proyección de la “protección” del RP sobre el funcionamiento, conservación y mantenimiento del edificio
Al parecer, ahora la LH (por voz de la DGR) considera también de interés registral todo lo relativo al funcionamiento del edificio, a su mantenimiento y conservación, a la ejecución de eventuales obras de reforma, reparación o rehabilitación o al resarcimiento de daños materiales causados por vicios o defectos de construcción, y por ello se pretende que la documentación del Libro del edificio sea accesible a través del Registro de la Propiedad a los sucesivos interesados, propietarios y sucesivos adquirentes, así como a las Administraciones.
El RP reflejaba hasta ahora –como registro jurídico- el historial jurídico de un inmueble, de un edificio en nuestro caso. Ahora, con esta nueva función de archivo, se convierte en facilitador de información técnica del edificio (la génesis e historia del edificio como cosa y como hecho, además de sus manuales de instrucciones).
Esta pretensión legal sí constituiría una nueva obligación, creada por la LH, por lo que sólo debería ser exigible a los edificios terminados al tiempo de su establecimiento (2015), pudiendo voluntariamente hacerse en los demás casos.
Creo, sin embargo, oportuno recordar las consideraciones que efectuamos en una anterior entrega sobre la desjuridificación de los registros públicos, desnaturalizándolos (incurriéndose en una especie de populismo registral, pretendiendo encontrar soluciones muy simples a cuestiones complejas y admitir informaciones que naturalmente le son ajenas, contribuyendo -probablemente- a su irremediable consecuencia: que la pérdida de la conciencia del ser provoque la dilución del ser).
2.6.7. Reforzamiento sólo aplicable en las DON vía art. 28,1 LS
Dado que la LOE no contempla en su art. 20 nada relativo al libro del edificio como requisito de la autorización de la DON, y ser la LS -desde la perspectiva urbanística- la que exige la acreditación de su cumplimiento como requisito de la autorización e inscripción del título, habrá que concluir que es de esta última ley de la que inmediatamente deriva el deber que ahora la LH establece, desarrollando lo relativo al “cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios” mediante el deber de aportación del Libro del edificio al Registro de la Propiedad, para su archivo.
En congruencia con ello, dicha obligación se limitará a las DON autorizadas vía art. 28,1 LS, no a las que se autoricen vía 28,4 LS, y por esa razón la LH hace suya la exceptuación expresa a las DON que “por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible”.
2.7. Forma de la aportación del LEd al RP y modalidades de presentación de documentos electrónicos y su firma
Pese a la novedosa función de archivo registral del Libro del edificio, sorprendentemente nada se recoge en la LH sobre la forma de llevarla a cabo. Veamos las distintas formas que se nos ocurren de hacerlo.
2.7.1. Presentación presencial de documentos en papel
Conforme hemos expresado, creemos posible la presentación en soporte papel, sin perjuicio de la posterior digitalización y conversión por parte del RP en archivo electrónico para la práctica del archivo registral. El RP asistirá -al modo del art. 12 y 16,5 LPASP– a los particulares en el uso de medios electrónicos, pudiendo realizar la identificación y consentimiento expreso del aportante para esta actuación ante el registrador, quien verificará la digitalización para su incorporación al procedimiento de inscripción de la DON y archivo del LEd.
2.7.2. Presentación física de soporte físico de un documento electrónico.
Si se opta por la presentación física de un documento electrónico en el RP, se acompañará a la copia autorizada de la escritura de DON el soporte informático que contenga el documento electrónico del LEd (CD, pen drive, etc.), dejándose constancia de dicha circunstancia en asiento del Libro Diario que se extienda por la presentación de la escritura DON.
El soporte físico se identificará al presentar la copia autorizada de la escritura, como “especie de título”, que ordinariamente será un documento privado electrónico sin firmar o, seguramente, sin firma electrónica legitimada, y deberá llevar a cabo dicha operación jurídica el propio Registrador, si no lo ha hecho el notario previamente. Conviene recordar que el concepto de firma auténtica de la normativa sobre firma electrónica -tomado literalmente de la Directiva correspondiente- no se corresponde con el de fehaciente de la normativa civil y procesal española: aquel tiene que ver con los medios de identificación de una persona que desea firmar o suscribir un documento y el de fehaciencia con el de legitimidad de la firma por actuación de fedatario público.
Pese a lo equívoco de la terminología, la firma electrónica reconocida, podrá considerarse “auténtica” a efectos de la legislación de firma electrónica y del Reglamento Eidas, pero no por ello es equivalente a firma “legitimada” conforme al ordenamiento jurídico español, ni convierte el documento en auténtico desde el punto de vista procesal y civil (en el mundo anglosajón -de donde procede el término authentication que usa la directiva- se concibe ésta como la esencia del acto de la firma en sí, el acto de suscripción sin más, y no exige ni siquiera en soporte papel que sea manuscrita, valiendo igual signos y sellos como firma).
Entendemos que una presentación de un soporte informático físico del LEd -que no va a ser objeto de inscripción, sino de archivo- no tiene aptitud por sí misma para abrir o mencionarse en asiento del Libro diario, si no está conectado, asociado o vinculado a un título inscribible.
Cuestión diferente son los supuestos de presentación de soportes físicos que contienen documentos electrónicos que incluyen representaciones gráficas susceptibles de inscripción (no mero archivo, como el LEd), a los que sí les resultará de aplicación el art. 3 de la LH, pues ni la firma electrónica ni el formato electrónico del documento alteran la naturaleza de los documentos respectivos -conforme a los art. 6 y 7 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica- que tendrán el valor y eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza: bien naturaleza pública (por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, en el ámbito de sus competencias y con los requisitos legales), bien naturaleza administrativa (los válidamente emitidos por las Administraciones públicas, art. 26 y 27 LPASP), bien naturaleza privada.
2.7.3. Presentación telemática por el notario de documento electrónico
Es posible la presentación telemática del documento electrónico que contenga el Libro del edificio por el notario autorizante de la escritura de DON (inexcusablemente a través del Sistema SIGNO debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España), bien en presentación conjunta con el título, bien como acto autónomo conectado con la presentación telemática de la escritura o como complemento de la misma (para facilitar su constatación en el asiento del Libro diario de la presentación de copia autorizada electrónica).
De dichas circunstancias se dejará constancia en la propia escritura de DON terminada o, por desdoblamiento de ésta, en acta notarial complementaria de la misma con presentación telemática específica, aunque vinculada a la de la escritura de DON. Una indudable ventaja de este procedimiento (en sus dos modalidades) será la de la vinculación fehaciente entre la copia de la escritura electrónica y el documento electrónico del LEd, garantizando técnica y jurídicamente la vinculación y correspondencia de ambos documentos electrónicos, con las ventajas añadidas que aporta la intervención notarial.
Lo anterior es conforme, en esencia, con lo dispuesto en la DA2 de la Resolución conjunta, que impone el formato electrónico, mediante documento PDF, firmado por el propietario o por otro procedimiento fehaciente.
2.7.4. Presentación telemática privada de documento electrónico
Más dudas albergamos sobre la posibilidad -en la actualidad- de presentación telemática de documentos electrónicos que sean soporte de documentos electrónicos privados, pues no se han establecido los canales seguros de acceso para este tipo de documentos. Además, el art. 112, nº 5, 3º y 4º de la ley 24/2001 lo permite “con carácter excepcional y sólo en los casos y con los requisitos expresamente previstos en las Leyes y los Reglamentos Hipotecario”, siempre que estén firmados con firma electrónica reconocida o cualificada conforme a la normativa de firma electrónica, lo que no puede ser contradicho por una Resolución administrativa (que sólo habla de firma electrónica a secas), sobre una materia que cae fuera de la habilitación legal (que no versa sobre las modalidades de firmas electrónicas). Creemos que no serviría –por falta de amparo legal- de cauce de acceso a los efectos del LEd el servicio de presentación telemática de la web www.registradores.org.
2.7.5 Documento electrónico firmado
En relación con la firma electrónica del documento electrónico, habrá de ser firma electrónica reconocida o cualificada, única equivalente legalmente a la manuscrita, según la ley de firma electrónica y el Reglamento UE 910/2014 eIDAS, con certificado válido y vigente de la prestadora de servicios reconocida, salvo que la presentación se efectúe por conducto notarial, en cuyo caso, al haberse identificado al solicitante por el notario, nos inclinamos por considerar suficiente con el empleo de la firma electrónica del notario, pues la DA2 admite cualquier otra forma de acreditación “fehaciente”.
Por ello creemos que la aportación del LEd al RP para su archivo, inexcusablemente ha de estar vinculado con el título de inscripción de DON, donde quedará identificado suficientemente y del que es siempre un complemento, y posibilitará su constancia en el asiento de presentación del título y su archivo -una vez inscrito el título-.
¿Cabría la firma del documento PDF por el notario autorizante de la escritura de DON puesta sobre el propio documento electrónico? Nos inclinamos por la afirmativa, siempre que el notario almacene o admita el depósito del archivo electrónico, pues no se trataría de un testimonio de legitimación de firma electrónica en documento electrónico, sino de un testimonio notarial del juicio o apreciación del notario de que ese LEd está conectado o es el reseñado en la escritura de DON por él autorizada, de la que deberá dejarse constancia en el propio documento electrónico.
2.7.6 Documentos electrónicos vinculados/incorporados a la matriz
Si se opta por la presentación telemática del LED por el notario, ¿cómo se articula esa actuación? Mi compañero José Carmelo Llopis, con su precisión habitual, en su trilogía sobre el art. 114 de la ley 24/2001 (aquí, aquí y aquí), asegura que el notario podrá depositar el soporte o almacenar bajo su responsabilidad el archivo informático puesto a su disposición (conforme al art. 114,1 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre), no siendo necesaria la transcripción de su contenido en el instrumento público, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, quedando depositado o almacenado en el servidor de la notaria.
Sigue diciendo José Carmelo Llopis que “cuando se habla de almacenar, no se habla de protocolizar”. No es este el lugar indicado para profundizar sobre la naturaleza de los archivos electrónicos incorporados o asociados a una matriz en papel, aunque sí señalar que le ley 24/2001 en su art. 114, 1 dice que en estos casos “las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario” (sin que afecte a este artículo la Disposición Transitoria de la ley que deja en suspenso la matriz u original del documento electrónico, pues se limita a lo dispuesto en el art. 115, no al 114 de la ley 24).
Si lo que se presenta al notario se trata de un depósito de un soporte físico, “el depósito permite al Notario elegir cómo, dónde y con qué medidas de seguridad quiere depositar el objeto que le es entregado, y consensuarlo con el requirente” y así se ha hecho ya con soportes digitales como CD o memorias USB, por ejemplo, en las actas de depósitos del Libro de Edificio”.
Pero no es el único modo, pues cabe almacenar esos archivos electrónico, lo que sucede es que, como dice JC Llopis, “entre tanto no tengamos los Notarios un sistema corporativo que nos permita almacenar esas comunicaciones y archivos de manera segura (el tan solicitado hosting seguro notarial…), lo cierto es que queda al arbitrio de cada Notario aceptar el almacenamiento electrónico de archivos informáticos”.
Como sostiene JC. Llopis, en sus trabajos antes citados, al haber quedado incorporado a una escritura o acta matriz, en ellas se dejará constancia de los hechos relacionados con el archivo informático, singularmente los traslados a papel que se efectúen, nuevas copias que se generen y las legitimaciones de firmas electrónicas reconocidas en documentos en formatos electrónicos.
Aunque la ley nada dice, ordinariamente el tipo de documentos serán de formato PDF (como exige la Resolución conjunta), apto para reproducir imágenes gráficas, y que facilita la presentación telemática a través de las plataformas notarial y registral a que refiere la ley 24/2001.
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