Obra nueva, el Libro del Edificio, Propiedad Horizontal, fin del trayecto…y desencanto
3.- El Libro del Edificio y la División en Propiedad Horizontal
3.1.- Propiedad horizontal de edificio declarado en construcción
3.2.1. No será obligatoria si no existe el deber de aportar el LED
3.2.2. Una mera información técnica e ilustrativa no puede obstaculizar una inscripción
3.2.3. Un legajo no puede predeterminar el tracto real de la finca registral
3.2.4. Una información técnica de un legajo no puede limitar la autonomía de la voluntad
3.3.1.- El proyecto técnico incluido en el LED: autenticado (sólo) por el promotor
3.3.3. La incorporación o inscripción gráfica precisa de requisitos técnicos y jurídicos
3.4.- ¿Qué tipo de actuación registral supone la constatación de la representación gráfica en RPH?
3.4.2. No se trata de una evolución digital
3.4.3. Se trata de una indicación o constatación marginal
3.5.- ¿Estamos ante un supuesto de obligatoriedad rogada?
3.6.- ¿Qué representa la representación gráfica?
3.6.1. ¿Se trata de representación gráfica de edificaciones?
3.6.2. De nuevo las apariencias
“Había que empezar donde él había terminado. En el desencanto.”
(F.Umbral, La noche que llegué al café Gijón)
3.- El Libro del Edificio y la División en Propiedad Horizontal
Finalizamos nuestra serie sobre el LEd con un quinto episodio sobre el último inciso del último párrafo del art. 202 de la Ley Hipotecaria (LH). Al leerlo uno tiene la impresión de que al inspirador de este precepto le supo a poco el plato cocinado -pese a que no figuraba inicialmente en el menú- y, ante tanta sofisticación en el resto de la reforma, echaba en falta algo de ambición, viéndose en la necesidad de elefantizar un poco más la cacharrería y -por qué no- tocar con su varita de ilusiones también el edificio en régimen de propiedad horizontal (en adelante RPH).
En su último inciso, el artículo 202,3 LH refiere que si se tratare de edificios en RPH se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al LEd (que, presumiblemente, ha debido ser previamente archivado en el registro al inscribir la declaración de obra nueva).
Este inciso, corto y sencillo en apariencia, encierra un buen montón de cuestiones que nos darán muchos dolores de cabeza a los prácticos, que demorarán muchas inscripciones por su falta de claridad y propiciará las más dispares interpretaciones por su calculada ambigüedad (generando el caldo de cultivo ideal para posibilitar, entre otras, las interpretaciones subyacentes que algunos pretenden, pero no se han atrevido a poner sobre la mesa)
3.1.- Propiedad horizontal de edificio declarado en construcción
Parte el art. 202,3 LH de una premisa poco común en la práctica hasta la fecha: que el RPH sobre el nuevo edificio se establece al tiempo o después de otorgar la declaración de obra nueva terminada. Lo más frecuente ha venido siendo que la PH se formaliza con la obra declarada en construcción (antes de la finalización), por lo que, de mantenerse esta pauta, el archivo del LEd habrá de ser posterior a ese RPH en construcción, pues el LEd se constituye “una vez finalizada la obra” (art. 7 LOE). Antes de la finalización no hay LEd, pues lo compone la documentación de la obra ejecutada, cuya obligación de entrega surge precisamente una vez finalizada la obra.
Por ello si la PH se ha constituido antes de la finalización de la obra se inscribirán sus elementos privativos en la forma tradicional, exclusivamente con descripciones literarias. Sólo una vez finalizada la obra, se haya aportado el LEd y se haya dejado constancia de su archivo en el folio de la finca, se podrá (“en tal caso”) hacer constar en el folio real de cada elemento independiente su descripción gráfica, “tomada del proyecto incorporado al LEd”.
En realidad el propio artículo presupone, en todo caso, la inscripción ordinaria del elemento independiente al indicar que se hará constar “en el folio real de cada elemento independiente”, de modo que hasta la inscripción de la división horizontal no existirá tal folio real de cada unidad independiente en el que dejar constancia alguna.
3.2.- ¿Es obligatoria la constatación registral de la representación gráfica de cada elemento independiente?
3.2.1. No será obligatoria si no existe el deber de aportar el LED
Las situaciones jurídicas de los edificios al tiempo de la constitución del RPH -en relación con el deber de archivo del LED- pueden ser muy variadas. Hemos visto que el RPH puede ser anterior en el tiempo a declaración de obra nueva terminada, pero también puede ser muy posterior a la inscripción de declaración de obra nueva, incluso establecerse sobre un edificio ya declarado antes de la vigencia de la LOE, o de la ley de reforma hipotecaria o para un edificio sobre el que -conforme dispone el 202 LH- no proceda el archivo del LEd por razón de su antigüedad. En ninguno de estos últimos supuestos existe deber de aportación del LEd y, consecuentemente, no será obligatoria la constatación de la representación gráfica, pues el 202 obliga a hacer constar la representación gráfica de cada elemento independiente del RPH sólo en el caso (“en tal caso”) de que se deba aportar el Led y se haya hecho constar en el folio real de la finca.
3.2.2. Una mera información técnica e ilustrativa no puede obstaculizar una inscripción
En los supuestos que el archivo del LEd ya se ha practicado ¿es obligatoria la constatación de la representación gráfica al establecer RPH? ¿debe corresponderse exactamente la división en unidades funcionales del LED y RPH? ¿La división jurídica del inmueble la hace el técnico? Téngase en cuenta que, ordinariamente, la licencia municipal de obras no contempla unidades funcionales o de uso, o lo hace en términos poco determinados.
Nosotros pensamos que, tal como hemos caracterizado el LEd archivado (un legajo registral, una información meramente técnica e ilustrativa, sin garantía de autenticidad y sin responsabilidad técnica), en modo alguno puede convertirse en un obstáculo registral de la inscripción de la división horizontal si el título que la constituye fuera inscribible por sí, aunque dicho libro no se hubiera archivado o no se correspondiera su configuración interior con la del proyecto.
3.2.3. Un legajo no puede predeterminar el tracto real de la finca registral
El archivo registral de un documento (no inscribible) en un legajo no equivale a un asiento registral, ni produce los efectos de la fe pública registral, ni está bajo la salvaguardia de los tribunales ( art. 1, 238 y 240 LH). Un archivo registral de un LEd de esas características no puede predeterminar un tracto real que marque el camino a seguir (recuérdese que lo calificábamos como instrumento auxiliar de la identificación de la finca, ni tan siquiera de su descripción). Por ello, caso de no existir coincidencia entre su representación gráfica y la descripción literaria, no debería hacerse constar aquella en ningún caso, so pena de convertir el RP en un instrumento de confusión inmobiliaria (léase en voz alta el art. 20,1 LH).
3.2.4. Una información técnica de un legajo no puede limitar la autonomía de la voluntad
Aunque el art. 202,3 LH se expresa en términos aparentemente imperativos (“se hará constar”), en realidad la información del LEd no puede condicionar la práctica ni el contenido de la inscripción del RPH. Téngase en cuenta que la constitución del RPH es un negocio jurídico fruto de la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC) que admite muy diversas configuraciones de una misma realidad constructiva, siendo el propietario quien tiene la libertad de elección, dentro del respeto a la ley.
Nosotros ya nos hemos pronunciado en el sentido de que el propio archivo registral del LEd no puede ser condicionante de la inscripción de la DON terminada y, en la misma línea, creemos: (i) que la necesidad de constatación de la representación gráfica sólo existirá si dicho archivo se ha llevado a cabo (“en tal caso” dice el precepto), y (ii) que, aun existiendo el archivo del LEd, tampoco siempre será posible dicha constatación, ni ello puede convertirse en obstáculo de la inscripción del RPH si el título reúne como tal todos los requisitos legales.
3.3.- ¿El proyecto del LEd archivado no es título auténtico apto para modificar el contenido de inscripciones registrales?
3.3.1.- El proyecto técnico incluido en el LED autenticado (sólo) por el promotor
Una de las singularidades de la constancia registral de la descripción gráfica del art. 202,3 in fine de la LH radica en que se toma directamente del proyecto incorporado en el LEd. El LEd en el momento de su formación es un conjunto de documentos, entre los que está el proyecto técnico para el que se obtuvo la licencia (art. 7 LOE).
¿Qué verificaciones o comprobaciones de autenticidad de su contenido y autoría se efectúan para verificar su archivo registral? La LH no establece ninguna. La Resolución conjunta Catastro/Registro de 29 de Octubre de 2015, en su Disposición Adicional 2ª dispone que para facilitar el archivo y publicidad registral del LEd, conforme al art. 202 LH, deberá: (i) Presentarse en el Registro de la Propiedad, (ii) en soporte informático, (iii) en formato PDF, (iv) autenticado por el promotor, con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.
Comprobamos que, conforme a la regulación estatal, la representación gráfica que se ha de constatar en la hoja registral se basará en una reproducción parcial obtenida de un proyecto técnico –no autenticado ni certificado por ningún técnico-, albergado en un archivo electrónico en formato PDF, autenticado éste con su firma electrónica por el promotor, es decir, un testimonio privado parcial de un documento electrónico privado que contiene un traslado privado de un documento técnico, sin responsabilidad del técnico, que no lo firma electrónicamente y que ha sido archivado en un legajo. Y todo ello con fundamento en una mera Resolución administrativa.
3.3.2. No son equivalentes autenticidad (authenticity) de una firma en documento electrónico y documento auténtico (jurídicamente)
No procede que nos extendamos ahora sobre el concepto y significado del término autenticidad en la normativa sobre la firma electrónica y su diferente sentido en el ámbito documental procesal y civil en el ordenamiento español (nos remitimos a lo dicho en el epígrafe “2.9. Forma de la aportación del LEd al RP”), pero hemos de resaltar algunas cuestiones.
Autenticar con firma -en el ámbito de la firma electrónica- equivale al acto de suscribir un documento electrónico (authentication), que el suscriptor lo asume como tal (al igual que en soporte papel), pero ello no convierte en auténtico (jurídicamente) el documento, documento que puede convertirse en auténtico -en el ámbito procesal y documental español- añadiéndole una eficacia jurídica suplementaria más allá de la mera indicación del autor del documento mediante la intervención de los funcionaros conforme a los procedimientos que dotan de carácter público a los documentos (art. 371 y ss LEC y 1216 CC).
3.3.3. La incorporación o inscripción gráfica precisa de requisitos técnicos y jurídicos
Al referirse el 202,3 LH a la constatación de una representación gráfica en el folio real de una finca, la primera impresión conduce a entender que se trata de una incorporación o inscripción (así, en el art. 9,b, parr 6, se dice “inscrita la representación gráfica”). Sin embargo ello precisaría que el título que portara dicha representación gráfica tuviera virtualidad jurídica modificatoria del contenido y eficacia de una previa inscripción. Sería necesario, por una parte, el cumplimiento de requisitos técnicos, análogos a los que establecen los art. 9 y 10 de la LH (archivo GML, validación catastral, etc), y por otra parte serían de aplicación los requisitos jurídicos generales de los art. 2 y 3 de la LH, que en modo alguno pueden ser contradichos por una Resolución administrativa, que en lo que se oponga acarrearía la ineficacia (nulidad) de la citada DA 2.
Por la ausencia de estos requisitos pensamos que el redactor del art. 202,3 emplea deliberadamente el término constancia en vez de incorporación o inscripción.
3.3.4. No se trata (sólo) de identificación auténtica, sino de autenticidad jurídica. El Reglamento Eidas
Por lo que se refiere a los requisitos técnicos, creemos oportuno traer a colación que en el art. 3 del Reglamento eidas (UE nº 910/2014) se recogen las siguientes definiciones: 5) «autenticación», un proceso electrónico que posibilita la identificación electrónica de una persona física o jurídica, o del origen y la integridad de datos en formato electrónico; 40) «datos de validación», los datos utilizados para validar una firma electrónica o un sello electrónico; 41) «validación», el proceso de verificar y confirmar la validez de una firma o sello electrónicos.
El resultado de validar una firma electrónica es la identificación de su autor y, en el mejor de los casos, tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita (art. 25,2 R eidas). Pero el Reglamento, en su artículo 2,3 dispone que “el presente Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.” Así mismo el Considerando 21 dice que tampoco “debe afectar a los requisitos nacionales de formato correspondientes a los registros públicos, en particular los registros mercantiles y de la propiedad.”
Es decir, que la firma electrónica validada (que en el mejor de los casos sería equivalente a la firma manuscrita) debería ser, conforme a nuestra ordenación nacional, para dotarla de carácter mínimamente público, además legitimada -suscrita o reconocida ante fedatario público en el documento o instrumento público correspondiente-.
Aun con ello, en cualquier caso quedarían los requisitos jurídicos de los art. 2 y 3 de la LH para que el título tuviera aptitud para la inscripción de la representación gráfica de los elementos del RPH.
3.4.- ¿Qué tipo de actuación registral supone la constatación de la representación gráfica en RPH?
3.4.1. No es inscripción, ni incorporación ni circunstancia de la inscripción de cada elemento de la PH
En el art. 202,3 LH, en materia de RPH (a diferencia del archivo del LEd) habla de constancia en el folio real, no determinando que se efectúe en la inscripción de constitución del RPH ni que se trate de una incorporación. Así mismo, en este caso tampoco se complementa el inciso relativo al RPH del art. 202 por el art. 9 a) LH -que sí lo hace respecto del hecho del archivo del LEd como circunstancia posible de la inscripción-, ya que no contiene referencia alguna a la representación gráfica como circunstancia de la inscripción ordinaria.
3.4.2. No se trata de una evolución digital
Ha de repararse que en el art. 202,3 LH no se habla de representación gráfica georreferenciada y, dado que el documento electrónico archivado lo es en formato PDF, nos lleva a entender que se trata de una mera geometría gráfica analógica, entendida como un complemento de identificación del elemento independiente, un elemento auxiliar.
Una vez más comprobamos que todo lo relativo a este artículo 202 LH constituye una regulación pretenciosa pero inmadura: pretende evolucionar desde la regulación literaria (analógica) anterior, pero se queda dubitativamente lejos su transformación digital, sin que la ley incluya el supuesto de RPH (ni DON) entre los supuestos obligatorios de coordinación y en formato electrónico, tratando de superar dicha insuficiencia genética en forma pseudo-reglamentaria, lo que conduce la solución adoptada a una especie de purgatorio dentro de los legajos registrales.
3.4.3. Se trata de una indicación o constatación marginal
Visto que el art. 202,3 LH no contempla una inscripción (tampoco una anotación, que exigiría su establecimiento expreso), sólo queda -por descarte- una constatación o nota marginal, acorde con la naturaleza de esta información proveniente de un legajo registral, con nula aptitud modificadora de un asiento registral, mera información noticia complementaria, sin especial trascendencia jurídico-registral.
A estas razones jurídicas cabe añadir las razones técnicas. Recuérdese que el archivo del LEd se efectúa con un archivo PDF, no con archivo GML, que dificulta el proceso de incorporación al folio real (la inscripción de georreferenciación implica un documento electrónico que no se puede incorporar a un asiento en soporte papel -por ello lo que se incrusta en el asiento literario es un CSV–)
Está igualmente claro que no se trata de la constancia en la inscripción del art. 9 b) LH (ni tampoco del art 9, a)) que, partiendo de un legajo, no puede transmutarse en otra cosa que no sea una información archivada (noticia), un elemento auxiliar de la identificación del edificio, a la que por supuesto no alcanzarán las presunciones registrales en general, ni las del art. 38 LH en particular. Estamos ante una mera indicación, mención o constancia registral.
3.5.- ¿Estamos ante un supuesto de obligatoriedad rogada?
Aunque de la literalidad del precepto parece desprenderse la obligatoriedad de la constancia registral (“se hará constar”) ¿la efectuará el registrador de oficio si se ha archivado el LEd? Ello no parece muy acorde con el principio de rogación, menos si se trata de convertir -de alguna manera- una información técnica archivada (un legajo) en una constancia registral (se trate del tipo de asiento que se trate), con las consecuencias que ello pueda implicar.
¿Procedería ahora algún tipo de nueva calificación, al establecerse el RPH, cuando la información figura ya archivada en RP?
Lo cierto es que, si ya de por sí se detecta un grado importante de imprevisión en la regulación de este art. 202, en general, y en materia de archivo del edificio en particular, en esta constatación en los edificios en RPH se evidencia una mayor improvisación, haciéndose difícil cohonestar esta materia con la técnica y principios hipotecarios.
Por muy obligatoria que se considere la constancia registral de esta representación gráfica, nunca podrá el Registrador efectuarla de oficio y su falta no puede suponer un obstáculo a la inscripción de la constitución del RPH.
Tampoco será obligatoria en los supuestos de modificación de la configuración de elementos independientes del RPH -bien durante la construcción del edificio, bien con posterioridad- no siendo exigible la elaboración de un nuevo proyecto técnico (que tampoco precisa, en principio, de nueva licencia de obras si no se alteran las determinaciones del edificio en general).
No debe olvidarse (como decíamos en nuestra entrega II, en el apartado 2.2.4, respecto del deber de aportación del LEd), que estamos ante un desarrollo -esencialmente- de la Ley de Suelo, ley que no contempla obstáculo registral alguno en relación con el RPH (sin perjuicio de algunas normativas autonómica).
3.6.- ¿Qué representa la representación gráfica en la LH?
3.6.1. ¿Se trata de representación gráfica de edificaciones?
Ya hemos visto en entregas anteriores que la representación gráfica de la Ley Hipotecaria lo es de superficie de suelo. El art. 9 b) LH se refiere a “reordenación de terrenos”, y ciñe la representación gráfica a una cuestión perimetral. Por ello cuando en su párrafo 6º, el art. 9 LH, define la correspondencia entre representación gráfica y descripción literaria, habla de “recintos (que) se refieran básicamente a la misma porción de territorio”, debiendo el registrador para valorar la correspondencia (párrafo 7º) “averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación”. En el mismo sentido el art. 10 LH.
Tampoco en el 202 LH párrafos 1 y 2 hay rastro de la inscripción de representación gráfica de la edificación o partes de ella (ni tan siquiera de la obra nueva).
El art. 9 a) no contempla en ningún caso (ni en la inscripción de elementos independientes de un PH) la inscripción de representación gráfica de edificaciones o partes de ella, sólo la expresión del archivo registral del LEd.
Desde luego no estamos en presencia de representación gráfica de edificaciones o parte de ellas.
3.6.2. De nuevo las apariencias
Es decir, en el art. 202 LH seguimos -en materia de edificios- en el mundo analógico con la mera pretensión de que parezca digital, y la representación gráfica de los elementos independientes no deja de ser un sucedáneo de la “porción de suelo ocupada por la edificación” (de parte de ella, referida a un elemento independiente).
3.7.- ¿La constatación de la representación gráfica de elementos privativos supone coordinación catastral?
No se contiene en el art. 202 LH nada similar a lo que se recoge en el art. 9 b sobre coordinación catastral, ni sobre el cumplimiento de “requisitos técnicos” que permitan su incorporación al Catastro practicada la operación registral.
Ello es lógico porque en realidad no estamos ante un supuesto de coordinación, pues como se expresa en la EM de la ley de reforma, la coordinación Catastro/Registro de la Propiedad que se pretende es entre “la finca registral y la parcela catastral”. Y así se regula en los art. 9 y 10 LH, donde se define la correspondencia en las descripciones que “se refieren básicamente a la misma porción de territorio”, y, en los supuestos de representación gráfica alternativa se insiste en que se “habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro de su conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral”.
En fin, la misma Resolución Conjunta distingue entre los supuestos de (i) “intercambio de información” entre Registro y Catastro en procedimientos registrales que “incorporen la representación gráfica”, ya sea catastral (Cuarto) o alternativa (Quinto), de aquellos (ii) supuestos de “suministro de información” –sin intercambio– en los cambios de titularidad (tercero) o “en otros supuestos de alteración de inmuebles”, donde se sitúan tanto la obra nueva como el libro del edificio
Hay coordinación donde hay intercambio, no la hay donde el suministro es en una sola dirección: del RP al Catastro, sin retorno.
Para finalizar, creemos que son perfectamente aplicables a esta episódica incursión que el art. 202 hace en el RPH todas las críticas y defectos técnicos que hemos hecho en general al precepto (declaración de obra nueva) y no vale la pena reiterarlas. De nuevo, nos maliciamos que esta regulación tan defectuosa pretende ser el enigmático anticipo de algo que está por llegar (aunque no sabemos si el elefante blanco llegará).
(El Desencanto)
Hemos ido desgranando en las precedentes entregas nuestra opinión muy crítica con el conjunto del art. 202 LH, hijo del agobio y de la improvisación, difícilmente clasificable (no es coordinación, no es inscripción de representación gráfica, no es incorporación al folio real, no es transformación digital), que contiene un aparente y pretencioso decorado de cartón piedra, hueco, reflejo de un alarde de influencia normativa de sus inspiradores, pero huérfano de consistencia y rigor jurídico (como en otros artificios jurídicos recientes en el ámbito del emprendimiento sobre los que pesa el estigma de la desuetudo).
Consideramos el precepto inútil y perturbador. Inútil porque de las dos novedades que incorpora, ninguna (georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por la construcción y archivo del LEd) tiene mucho que ver con la finalidad típica del RP y nada añaden a la inscripción, más allá de una mayor precisión de localización en el interior de la finca (intrascendente para los terceros); y perturbador porque la segunda novedad, relativa al LEd, es un canto a la confusión y a la inseguridad jurídica.
A medida que avanzábamos en muestras reflexiones sobre el art. 202 LH íbamos tomando conciencia de que estábamos haciendo un viaje fallido, que las cosas no sólo no eran en realidad como parecían sino más descorazonadoras (impostado desarrollo reglamentario, instrucciones administrativas que materialmente contravienen leyes, formulación de novedosas funciones encarnadas por/en sucedáneos registrales marginales, improvisación y descuidada elaboración técnica, grandilocuencia registral para actos de registración voluntaria, hiperinformación técnica y gráfica que puede entrar en contradicción con la información jurídica …).
Una vez más el legislador, en una reforma legislativa, introduce sin transparencia -no se menciona ni en la Exposición de Motivos de la ley- regulaciones parciales, casi siempre a última hora, de forma precipitada, que adolecen de la falta de claridad necesaria, pretendiendo condensar una sustancia tácita que no sería aceptable en forma expresa. Por ello estas incrustaciones normativas causan tantos problemas de interpretación en la práctica diaria y dañan en consecuencia la seguridad jurídica. El intérprete inocente se ve desasistido de recursos normativos para su interpretación; por el contrario, el intérprete avisado (revestido de potestas) aflora dosificadamente toda la impedimenta soterrada, haciendo una paciente labor de encaje que va poniendo de manifiesto la contradicción con lo existente (quizás ya caduco), haciendo visibles las mutaciones precisas para comenzar a entreverse que, en realidad, lo tácito -que luego se ha de evidenciar- preservaba a todos los controles la conversión de un sistema por otro -al modo de un troyano inoculado-, en un remedo de la técnica del uso alternativo del derecho.
Llegados al final del trayecto, tras la desilusión de este libro de ilusiones, una vez más comprobamos que, confirmado el escepticismo mostrado por los grandes juristas españoles del siglo pasado sobre la forma de legislar (a base de impulsos inmediatos y apenas meditados de los servicios burocráticos para resolver problemas concretos que no responden a una necesidad surgida en la sociedad, como decía Gª Enterría) y verificado nuevamente que pareciera que la Administración viviese más cómodamente en un mundo de incertidumbre normativa, seguimos instalados donde estábamos, en el desencanto.
That´s all folks
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