Es muy frecuente en la práctica notarial que cuando los otorgantes de instrumentos públicos comparecen representados por otras personas, preguntado el compareciente-representante por la copia autorizada del poder, conteste sorprendido: ¿Pero si ya se la envié por email?
En estos casos de comparecencia en nombre de otro, la actividad del notario se concreta, fundamentalmente, en cuatro actuaciones u obligaciones impuestas por la legislación notarial y la relativa a la prevención del blanqueo de capitales: El examen del documento exhibido por el compareciente del que resulta su representación; la reseña de los datos identificativos de dicho documento; el juicio de suficiencia de las facultades representativas contenidas en el mismo; y la conservación de copia del documento exhibido.
En este artículo, nos vamos a centrar el la primera de ellas. En la justificación de la representación, que permitirá el cumplimiento de las restantes.
Legislación notarial
El artículo 166 del Reglamento Notarial, obliga al notario a reseñar
“…en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada..”; y añade que, “… en los supuestos en que el documento del que resulte la representación figure en protocolo legalmente a cargo del notario autorizante, la exhibición de la copia auténtica podrá quedar suplida por la constancia expresa de que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación…”.
En consecuencia, excepto en este último caso excepcional y en el de la representación legal que conste al notario por notoriedad, prevista en el artículo 164, siempre que comparezca una persona en representación de otra deberá exhibir al notario el documento auténtico del que resulte su representación. Y dicho documento auténtico deberá ser un documento público por tener “… por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública…” (art. 1.280 cc).
El fundamento de esta obligatoria tenencia del documento auténtico de poder hay que buscarlo en los preceptos del código civil que regulan el mandato, aplicables, en su mayor parte y ante a la ausencia de regulación, a la representación unilateral o poder. Así, el artículo 1.732 incluye entre las causas de finalización del mandato su revocación que, según el artículo 1.733, el mandante puede realizar “… a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste en mandato”.
La razón de ello es la protección de los terceros que contraten con el apoderado o mandatario, pues la conservación del documento del que resulte la representación constituye una apariencia jurídica en la que puede confiar el tercero que, de buena fe, contrate con el apoderado que tenga y exhiba su escritura de poder, aunque el mismo haya sido realmente revocado por el poderdante, ocultando dicha circunstancia al tercero y, lógicamente, al notario. En dicho sentido interpreta la doctrina mayoritaria los artículos 1.734 y 1.738 del código civil.
Legislación relativa a la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, impone a los sujetos obligados (entre otros, los notarios) la obligación de comprobar “…la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes…” añadiendo que “… Reglamentariamente se establecerán los documentos que deban reputarse fehacientes a efectos de identificación”.
En ejecución de dicha previsión legal, el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en su artículo 6, dispone que: “… 2. En los casos de representación legal o voluntaria, la identidad del representante y de la persona o entidad representada, será comprobada documentalmente. A estos efectos, deberá obtenerse copia del documento fehaciente a que se refiere el apartado precedente (identificación) correspondiente tanto al representante como a la persona o entidad representada, así como el documento público acreditativo de los poderes conferidos. Será admisible la comprobación mediante certificación del Registro Mercantil provincial, aportada por el cliente, u obtenida mediante consulta telemática…”.
Conclusión
En consecuencia, como resulta de la legislación expuesta, siempre que se alguien comparezca en una notaría representando voluntariamente a otra persona, deberá aportar:
1.- El documento fehaciente original de identificación del compareciente-representante.
2.- Copia del documento fehaciente de identificación de la persona o entidad representada.
En ambos casos, dicho documento fehaciente está constituido:
Para las personas físicas:
– Si son españolas, por el Documento Nacional de Identidad (no pasaporte).
– Si son extranjeras, por el pasaporte o tarjeta de Residencia (no documento nacional de identidad, salvo que sean comunitarios).
Para las personas jurídicas:
– El documento público que acrediten su existencia y contenga su denominación social, objeto, forma jurídica, domicilio, estatutos y número de identificación fiscal. Normalmente la copia autorizada de la escritura de constitución o certificación del Registro Mercantil.
– Si no resulta del documento anterior, deberá aportar además,
3.- El documento público del que resulte la titularidad real en los términos exigidos por la normativa relativa al blanqueo de capitales.
4.- El documento público acreditativo de la representación, que normalmente será la copia autorizada de la correspondiente escritura.
Llegados a este punto y centrándonos en este último documento, que constituye el objeto de este trabajo, conviene preguntarse:
¿Cabe testimonio de la copia autorizada?, ¿y nota simple del Registro Mercantil?
Una Resolución de la DGRN de fecha 19 de noviembre de 1985 ha llevado a algunos autores a sostener la posibilidad de acreditar la existencia del poder con testimonio notarial, siempre que esté haya sido obtenido a instancias del poderdante. Si bien, como afirma Ávila Álvarez, “ha de ser copia original y no testimonio de copia, porque admitiendo un testimonio se corre el riesgo de que éste lo sea de una copia ya retirada en virtud de revocación de manos del apoderado que subrepticiamente obtuvo el testimonio durante la vigencia del poder”.
La resolución citada, en un supuesto de poder revocado un día antes de la autorización de la escritura de venta e inscrita dicha revocación en el Registro Mercantil después de otorgada esta última escritura, admitió como documento justificativo del poder un testimonio notarial librado a instancias del poderdante. Si bien, en ese caso concreto, se acompañó al testimonio una certificación del Registro Mercantil acreditativa de la inexistencia de asiento alguno de revocación del poder conferido, y la revocación había sido notificada al apoderado casi dos meses después de haber otorgado la escritura.
Además, hay que tener en cuenta que en la última reforma del Reglamento Notarial (19/01/2007) se ha suprimido la remisión en materia de testimonios a ”… las reglas dadas para las copias…” (antiguo artículo 251); y que el nuevo artículo 262 no incluye entre los requisitos del testimonio la expresión de la persona en cuyo interés se expide (aunque sea conveniente).
Entiendo, en consecuencia, que no es admisible el testimonio de la copia autorizada aunque este expedido a instancia del poderdante.
Más discutible es la admisión de testimonio en el caso de representación orgánica de sociedades, en las que se precisa un acuerdo del órgano social y su inscripción en el Registro Mercantil, aunque la normativa relativa al blanqueo de capitales me hace inclinarme por la negativa.
En estos casos, entiendo cabe también la posibilidad de obtener una certificación del Registro Mercantil competente que acredite el nombramiento, no así la información jurídica que suministra tanto en Registro Mercantil Central como los Registros Mercantiles Provinciales. Así en la página web del primero (www.rmc.es) se advierte que “La publicidad formal suministrada por el Registro Mercantil Central tiene carácter meramente informativo. Para obtener certificación o nota simple del contenido total de los asientos registrales, deberá acudirse al Registro Mercantil Provincial correspondiente”; y en la página web que permite el acceso a los segundos (www.registradores.org) se dice que “La certificación es el único medio de acreditar fielmente el contenido del Registro Mercantil”.
Sin perjuicio de constituir, en la práctica, una consulta recomendada para el notario.
¿Qué ocurre en los casos de sustitución de poder?
Tanto para el caso de la sustitución de poder, en que el apoderado, en su propio nombre, transfiere a un sustituto todas o parte de sus facultades (continuando o desvinculándose del poder); como de subapoderamiento, en que el apoderado, en nombre del poderdante (continuando en el poder), nombra un nuevo apoderado, dice Pedro Ávila Navarro: “… tratándose de la actuación del sustituto, la justificación debe ser doble: de vigencia del poder, con la copia de éste, y de la vigencia de la sustitución, con la copia de ésta”.
No obstante la DGRN, en resolución de fecha 10 febrero de 1995, a mi juicio con buen criterio, consideró que “…así como el apoderado cumple con la exhibición de su copia de escritura de poder y declaración de que se encuentra vigente (no necesita ir más allá, por ejemplo, demostrando la capacidad de obrar del poderdante en el momento de realizar cada uno de los actos en cuestión), al sustituto tampoco debe exigírsele que acredite más allá de su propia legitimación…”.
Dicho criterio ha sido confirmado, por las Resoluciones de 9 de abril de 2003, 11 de junio de 2004 y 25 de octubre de 2016, que afirman que no es necesario que se exhiba al notario la copia autorizada de la escritura inicial de apoderamiento ni que este exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder, aunque si exigen que se reseñen los datos identificativos de la misma (notario, fecha, número de protocolo y datos de inscripción en el Registro Mercantil, en su caso).
¿Es posible que la copia autorizada sea electrónica?
Finalmente, conviene plantearse si la copia autorizada de la escritura de poder aportada puede ser una copia electrónica. Entiendo que sí, y aunque sea distinto el notario que la traslade a papel y el notario que autorice el contrato en que se utilice. No en vano el artículo 17 bis 5 de la ley del notariado, dispone que: “…5. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, firmará y rubricará el documento haciendo constar su carácter y procedencia”.
A pesar de ello, la desafortunada Resolución de 17 de julio de 2017, cuyo criterio espero se corrija, afirma que “…Este traslado a papel que lleva a cabo el notario de destino no es una copia autorizada y, en consecuencia, no está destinado a servir de título en el tráfico jurídico sino a otras finalidades como puede ser la de guardar memoria de la existencia de la matriz…”.
Ello me lleva a la…
Reflexión final
Si existen dos principios fundamentales que notarios y registradores de la propiedad deben intentar conciliar en el ejercicio de su función, son los de seguridad jurídica y servicio público. El notario y el registrador, sin merma de la seguridad jurídica, deben facilitar el acceso a su función a los ciudadanos, muchos de los cuales no distinguen entre uno y otro cuerpo.
De acuerdo con ello, si bien es cierto que toda persona debe acostumbrarse a comparecer en la notaría con los documentos precisos, tanto propios como de las personas o entidades a quienes represente (anteriormente detallados). No es menos cierto que las nuevas tecnologías, en las que el notariado es abanderado, deben facilitar el cumplimiento de dicho deber, tal y como sucede en otros sectores de la administración.
En este sentido es encomiable el esfuerzo realizado por Ancert (CGN), a través del servicio de “Remisión y consulta de copias autorizadas”. Esperemos que se desarrolle convenientemente y que no sea frustrado como otros servicios anteriores (v.gr. archivo de revocación de poderes) o limitado por resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado.
Fernando Guerrero Arias
Fernando Guerrero es Notario de Manilva. Muchas gracias compañero por tu nueva participación. Estas son otras colaboraciones de Fernando en nuestro blog:
El principio hipotecario de legalidad y la representación gráfica registral
Constatación de las coordenadas de referenciación de las obras nuevas en el Registro de la Propiedad
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