Los días 7, 8, 9 y 10 de mayo celebramos en Málaga el XII Congreso Notarial Español, del que podemos distinguir dos bloques: el primero, de índole más abierta y social, dedicado a los retos jurídicos y respuestas a las necesidades que plantea el marcado envejecimiento de la población ocasionado por la mayor esperanza de vida y descenso de la natalidad; y la segunda parte, de naturaleza corporativa, en la que discutiremos los retos a los que se enfrenta nuestra profesión, así como el planteamiento de las diversas cuestiones que han surgido de la previa encuesta proporcionada por el Comité Organizador del Consejo.
Debates tan interesantes como nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, los desafíos de la transformación digital del notariado, nuestra propia organización corporativa, el papel del notario en la contratación en masa, así como el estatuto jurídico del propio notario nos permitirán debatir a fondo el presente y futuro de nuestra profesión en interés de todos. En el notariado, como en la vida, es bueno reflexionar sobre lo que hemos hecho, cómo hemos realizado nuestra función, nuestro buen desempeño y lo que necesita mejorar, para permitir seguir cumpliendo nuestro cometido de proporcionar seguridad al tráfico privado de una manera adecuada. No debemos olvidar que el notariado es una institución dinámica y que debe adaptarse a los cambios sociales, los cuales se precipitan a velocidad de vértigo.
El formato de este Congreso atesora una gran versatilidad: no se pretende convertir el mismo en una sucesión de charlas de ponentes, que puedan aburrir a los compañeros, sino que se alienta una participación más activa de todos, debatiendo los distintos bloques temáticos y las concretas cuestiones que plantean y proponiendo, por parte de todos, soluciones, sugerencias y recomendaciones que permitan marcar las líneas a seguir por parte de nuestra corporación en un futuro próximo.
Dicha participación de todos los compañer@s se fomenta desde una doble vía: en primer lugar, las comunicaciones que podéis enviar desde ya a través del enlace al Congreso habilitado a tal efecto en el SIC. Valoramos muy positivamente todas vuestras aportaciones que, a buen seguro, enriquecerán el debate y marcarán los hitos a seguir en Málaga. Por otro lado, vuestra contribución se encauza alentando la asistencia e intervención en el Congreso, lo que permitirá reforzar nuestros lazos de compañerismo y señalar la senda que debemos seguir. Os animamos a que aportéis vuestro granito de arena a este bonito proyecto.
Descendiendo al plano de lo concreto, mis compañeros Blanca Villanueva, Antonio Longo y un servidor estamos encargados de coordinar la mesa de debate relativa a la contratación en masa. Permítame el lector exponer una breve referencia histórica a nuestra función, para poder hacer la fotografía de nuestra situación actual en esta materia.
El notariado surge como consecuencia del crecimiento exponencial de las ciudades acaecido en el siglo XI, para atender a la necesidad de nuevas instituciones llamadas a proteger la incipiente actividad económica. El fenómeno de racionalización que implica el nuevo sistema económico capitalista exige instrumentos adecuados a ese espíritu, el primero de los cuales es el documento.
Pero al margen de su función conservadora de documentos civiles y mercantiles, los notarios creaban y redactaban nuevos negocios jurídicos con base en su experiencia acumulada y su nueva formación literaria obtenida en las universidades, básicamente a través del estudio del Derecho romano.
Hasta ese instante, el notariado es una mera creación espontánea del mercado para atender sus propias necesidades. Pero a partir de un momento dado, se produce un salto crítico consistente en el reconocimiento de fides publica a los documentos autorizados por notario. Esa atribución trató de justificarse histórica y doctrinalmente mediante la fusión de la figura del tabulario (que era un funcionario público de la Roma imperial que investía de cierta autenticidad a los documentos que custodiaba) con el tabelión (que era un profesional redactor de documentos). Esto se produce en la glosa de Accursio mediante una intencionada confusión.
Un paso más se produjo con la objetivación ocasionada por la vía de atribuir al documento notarial efectos especiales, que manifiestan su trato como documento privilegiado. Entre dichos efectos, además de los probatorios, destaca su ejecutividad respecto de todo tipo de obligaciones, como prueba la práctica de la “carta guarentigia” originada en las ciudades italianas del siglo XIII como medio, precisamente, de paliar la exasperante lentitud de los tribunales de la época.
No obstante, tuvo lugar un descrédito de nuestra función en la Edad Media, a través de la proliferación de los oficios notariales, hasta el punto de que, en tiempos del censo notarial de Floridablanca, se contabilizan en España 9611 escribanos para una población de diez millones de habitantes, originando un descrédito de la función notarial que dificultó, incluso su admisibilidad como prueba en los tribunales. Un fenómeno similar tuvo lugar con la incipiente creación de notarías, fruto de la época de bonanza, que se corrigió con la nueva demarcación en el año 2.015.
Y es que el notariado, rectamente entendido y regulado, permite cumplir la función de gatekeeping, esto es, la posibilidad de realizar desde el exterior, o de manera independiente, un control con la finalidad de detectar defectos o debilidades, o de verificar el cumplimiento de determinados procesos o estándares. Pero lo realmente característico es que ese control se realiza de una determinada manera: denegando la cooperación necesaria para conseguir un efecto deseado por el sujeto controlado y sin la cual ese efecto no puede ser obtenido. En el caso de los gatekeepers privados (auditores, agencias de calificación, bancos…) ese efecto normalmente es de carácter reputacional, pues no tienen capacidad para impedir nada, sino solo para marcar el acto que pretende realizarse con una determinada calidad reputacional, que es precisamente lo que se busca. En otros casos, especialmente tratándose de gatekeepers públicos (CNMV, Banco de España, Registros Públicos…), la denegación de cooperación tiene un efecto puramente obstaculizador, pues sin ella el acto pretendido no puede realizarse.
El notariado, como acertadamente indicó Paz Ares, cumple de manera combinada, tanto una función obstaculizadora (cuando dice no) como reputacional (cuando dice sí), debido a su doble condición inescindible de funcionario y profesional, lo que reduce tanto los costes privados como sociales. Los privados, por la vía de facilitar la ejecución o enforcement. Los sociales, por la vía de asegurar la realización del Derecho y de crear un título confiable en el tráfico.
Una de las principales funciones que desarrolla el notario, en su condición de gatekeeper es el control de legalidad. Esta función nuestra se ha visto minusvalorada en dos conocidas sentencias del Alto Tribunal de 2008 y 2016 y se ha puesto en entredicho, con la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, como consecuencia de la tramitación parlamentaria de la ley. No podemos olvidar en este ámbito la concurrencia con otros gatekeepers públicos que pretenden ejercer la misma función y para los cuales su conservación es una cuestión de subsistencia de su estatuto corporativo (como los registradores, que carecen de cualquier otra fuente reputacional), aun cuando se haga en situación de desventaja comparativa desde el punto de vista de la eficiencia, al realizar su control semanas después de haberse consumado el negocio.
En tiempos recientes, la autorización de escrituras de préstamo hipotecario, según minuta presentada por las Entidades Financieras, los intocables estatutos-tipo de las sociedades exprés, entre otras figuras, parecen incidir en la automatización de nuestra profesión. Sin embargo, debemos recalcar que el legislador ha confiado en nuestra función permitiéndonos emitir juicios de valor o de equidad en los expedientes de jurisdicción voluntaria tras la aprobación de la Ley 15/2015, así como otorgándonos un papel preponderante en la fase precontractual de los préstamos hipotecarios, a través de la conocida acta de transparencia, que incide en nuestra condición de gatekeepers. Esta confianza depositada en nuestra corporación no podemos defraudarla, pero para ello será necesario debatir sobre los aspectos más difíciles y controvertidos de la misma: ¿Ha garantizado este nuevo sistema la libre elección de notario? ¿Está justificada la gratuidad del acta de transparencia, dada la elevada responsabilidad que nos impone? ¿Dicho documento supone una prueba del cumplimiento del deber de transparencia material? ¿Qué ámbito de juego nos permite la nueva ley en el control de las cláusulas abusivas? ¿Podemos garantizar un mejor servicio al ciudadano imponiendo límites de numeración a los notarios o endureciendo las sanciones para determinadas prácticas? ¿Realmente se cumple nuestro deber por aquellos compañeros que autorizan un número elevado de actas de transparencia al día? ¿Debería acudirse al sistema de delegación legislativa para actualizar la conocida como “lista negra”, mediante la inclusión de nuevas cláusulas abusivas anualmente por parte del gobierno?
Éstas y otras muchas cuestiones pueden y deben ser debatidas por todos nosotros en el XII Congreso. Esperamos con los brazos abiertos vuestras comunicaciones y vuestra asistencia a esta cita. El notariado nos necesita a todos.
Eduardo Hijas Cid, Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)
Tercer post dedicado al Congreso Notarial de Málaga 2020. Pueden leerse el primero aquí y el segundo aquí. En el de hoy, Eduardo Hijas nos habla de la contratación en masa. Los participantes en la última mesa del sábado serán Antonio Ángel Longo Martínez, Notario de Barcelona, Blanca Andrea Villanueva García-Pomareda, Notario de Barcelona, y el propio Eduardo Hijas.
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