¿”TEST DE APTITUD” PARA HIPOTECAR?
ANTE NOTARIO SÍ
I. El Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario
El Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, actualmente en el Senado y presumiblemente en vigor este mes, tiene capital importancia para las hipotecas sobre vivienda constituidas por personas físicas.
Es una reacción, demasiado tiempo demorada a la conflictividad que ha sufrido la hipoteca, llevando a judicializar casi todo su contenido contractual, cláusulas suelo, vencimiento, intereses, comisiones, gastos … Algunos post de NA han tratado estos temas, aquí y un estudio exhaustivo se puede encontrar en la página de la Universidad de Castilla la Mancha dedicada a Consumo, CESCO, aquí
Desde el primer pronunciamiento del TS en 2013 sobre las cláusulas suelo, seguido por una avalancha de sentencias de órganos judiciales, hasta el penúltimo vaivén sobre sujeto pasivo del impuesto de AJD, que culminó en la STS de 6 de noviembre de 2018, y el ultimísimo ocasionado por las Sentencias del Pleno con su correspondiente y casi ya usual comunicado informativo, Sentencias TS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, (conteniendo la doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas: comisión de apertura, aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría), se ha generado una enorme confusión además de desconfianza, posiblemente no tanto en el mercado como en las personas que solicitan un préstamo con garantía hipotecaria para adquirir viviendas, acto esencial en la vida económica, jurídica y social de nuestro país.
Las respuestas del legislador cuando son rápidas ante problemas esenciales como éste, podrán gustar o no, pero tienen las ventajas de poner coto a la inseguridad y evitar que los documentos se otorguen con una “reserva mental” bajo la cual quienes firman puedan pensar que ya recurrirán a los jueces en demanda de sus derechos por medio de los bufetes que se ven cada día en prensa animando a ello, convirtiendo desde el origen el contrato en conflictivo.
Esta es la función legislativa, indelegable e inaplazable.
II. El origen: falta de adecuada información
El peor terremoto sufrido en estos años, el relativo a las cláusulas suelo, con cientos de pronunciamientos judiciales, tuvo por epicentro la declaración de que esas cláusulas no eran válidas porque no cumplían un control de transparencia material, es decir, no eran comprendidas por los consumidores por falta de la adecuada información.
Se ha cuestionado todo el sistema y también ha afectado a la actuación notarial.
III. La aportación de la nueva Ley: El Acta Notarial previa a la escritura de préstamo
Ante ello, el Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario introduce un procedimiento que conlleva la autorización de un Acta notarial previa al otorgamiento de escrituras de préstamo hipotecario que incorpora toda la información legal exigida pero, además, exige de forma irrenunciable un asesoramiento “intensivo” del Notario a los prestatarios.
Este acta incluye en su contenido la realización de un test en presencia del notario, que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.
No se puede reducir a la anécdota de un test notarial una reforma que pretende conjurar para siempre –o para mucho tiempo al menos- el innecesario calvario sufrido por el mercado hipotecario.
Así, en breve resumen, el Proyecto prevé un procedimiento aplicable a préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas sobre una vivienda, garaje o trastero (inmuebles de uso residencial) o bien para financiar la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir, y también al fiador o garante del préstamo:
Se concreta en los siguientes pasos (tal y como está su redacción actual en el Senado):
- Durante el plazo de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
- El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos,(entrega de Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, una copia del proyecto de contrato, información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:
- Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
- El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite. (Este no es el criterio de las últimas 4 sentencias referidas anteriormente del TS en Pleno, que determina un reparto por mitad de los gastos de matriz notarial entre prestamista y prestatario)
- Los gastos de inscripción en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
- El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.
La documentación se envía al notario junto a la manifestación firmada por el prestatario (desaparece la inútil expresión manuscrita padecida hasta ahora, tema tratado en NA, aquí y aquí ) que declara recibida la documentación y explicado su contenido.
En caso de que quede acreditado su cumplimiento, hará constar en un Acta Notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario todos estos extremos junto con las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario (individualizado, se insiste mucho en ello).
Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.
Sin esa acta previa no se autorizará la escritura de préstamo hipotecario.
IV. El Acta notarial, refuerzo de la capacidad y seguridad
Pues bien, sobre este test –y el acta- se ha debatido considerando que supone una situación “humillante” para el prestatario.
Inicialmente, ante el Proyecto de Ley, como notario, entendí que ese “examen” podría ser complejo, hacer sufrir a personas sin formación académica que, sin embargo son muy capaces de llevar una economía ordinaria en la que comprar una casa financiada con un préstamo y pagar por ello una cuota durante unos años no puede considerarse un acto de dificultad extraordinaria.
Tales personas pueden entender perfectamente la esencia y condiciones de un préstamo, pero a lo mejor no pueden entender lo que es la TAE y eso no debería impedir su derecho a acceder a una vivienda.
Ahora bien, observar la reacción diaria de los otorgantes de escrituras ante el último caos producido por el vaivén jurisprudencial sobre el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos (que llevó incluso a la paralización de la formalización de escrituras de préstamos hipotecarios hasta que se aclaró la normativa por medio del Decreto-Ley del 8 de noviembre de 2018), me hace pensar de otra manera.
En los avatares sufridos por la hipoteca, quizás todos pudimos hacer más: el primero, el legislador que ha permitido que el problema se haya judicializado cada vez más, y después, las entidades financieras, los notarios, y también quienes otorgaban escrituras mirando un reloj y pidiendo rapidez al notario porque el coche estaba mal aparcado. Las normas contienen un derecho a comparecer en la notaría con tres días de antelación para examinar el proyecto de escritura que casi nadie utilizó, ni lo hace hasta hoy mismo.
Pero todos hemos cambiado, y eso lo venimos observando y comentando los notarios en los últimos meses: ante una hipoteca, los prestatarios y sus fiadores vienen informados como no venían antes y están pendientes y preguntan como no se hizo antes, y los notarios asumimos con responsabilidad – y satisfacción– un esfuerzo explicativo y de asesoramiento que recibe interés y respuesta. (El legislador sigue “despacito”, dando lugar a nuevas Sentencias)
Por tanto, instrumentar en un Acta notarial el cumplimiento del control de transparencia que permita dar la verdadera imagen de seguridad jurídica que nuestro mercado tiene y debe tener, permitiendo el asesoramiento individual es una debida aspiración y lógico colofón en un sistema de seguridad jurídica como el español que tiene un profesional, el notario, al que encomienda como deber esencial el asesoramiento a todos, y muy especialmente en estos contratos a los prestatarios:
Artículo 147.
….Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, … asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.
Artículo 1. Reglamento Notarial
Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho…
Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.
El asesoramiento imparcial y gratuito, el dar a conocer derechos y obligaciones de un acto es justo lo que protege frente a cualquier error o desigualdad: el conocimiento hace por la dignidad de una persona más que ninguna otra “receta”. Es hacer que quienes preguntan y obtienen respuestas que puedan entender salgan reforzados en sus derechos y también responsables de sus obligaciones porque saben cuáles son unos y otras.
El test no es más que un punto dentro de toda un acta incorporando el expediente hipotecario analizado y comprendido por los interesados y si eso se considera humillación ante notario … es desconocer lo que pasa en los despachos notariales:
- En ellos somos testigos de que quienes no saben leer ni escribir ven mitigado su malestar en un lugar donde se les recibe y asesora y donde ese desconocimiento queda en el secreto del protocolo.
Allí, por cierto, ha de quedar ya bien guardada con la nueva regulación la malhadada expresión manuscrita, que, esa sí, producía bochorno por cuanto obliga a prestatarios y fiadores a copiar un texto incomprensible e incongruente declarando su entendimiento del contrato; fue absurda desde su inicio en su contenido, anulada en su pretendida eficacia por los Jueces, pero exacerbada por la doctrina de la DGRN y cuya circulación en copias de los instrumentos sí atenta a la intimidad. El legislador, en el Proyecto no alude a la expresión manuscrita totalmente inútil, dada la configuración exhaustivamente informativa del acta notarial.
- Y algunas cosas más importantes que un préstamo, que las hay, pasan también en los despachos de los notarios, divorcios, desheredaciones de hijos, daciones en pago de viviendas, actos derivados de situaciones dolorosas que se documentan con el sosiego y la confianza de que ese es un lugar en el que quienes otorgan tales actos están protegidos y asesorados para la mejor forma de actuar.
¿Humillación …ante Notario? En la misma frase no caben los dos términos.
V. Actuación notarial gratuita, ¿para quién?
El Proyecto insiste hasta la extenuación en la gratuidad de la actuación notarial, único profesional al que se le impone.
¿De qué hablamos cuando hablamos de gratuidad?:
- Los honorarios notariales por realizar un Acta son de 36€, que está claro que el notario no cobrará, como si se tratase de la actuación de un voluntario en pro de una causa altruista, no de un mercado, he escrito mercado, sí, mercado hipotecario, en el que, como en todo mercado hay beneficios para las partes.
Pero si este acto incluye tanto contenido y documentos como exige, supondrá, además de esos honorarios, una extensión en papel que incluye impuestos de AJD (0,15€ por cada folio escrito) y la realización como mínimo de una copia cuyos costes documentales (que pueden ascender a 150€, más IVA) no son gratuitos, sino que los abonará …¡el notario!.
Y, además, posteriormente, el coste de la escritura de préstamo que abonará la Entidad de crédito, -según el Proyecto- se reducirá enormemente a favor de dichas entidades financieras, puesto que ya no hay que incorporar esa documentación añadida.
Admirando enormemente el voluntariado de los pueblos anglosajones y buscando una analogía, pienso en los bomberos voluntarios y me cuesta imaginar que ellos tuvieran que pagar el agua, las mangueras o los extintores de incendios.
Porque el notariado español, se configura como una función pública cuyo coste solo paga quien lo utiliza, no todos los ciudadanos por la vía de los impuestos como sucede con otros funcionarios públicos. Así, tanto si alguien formaliza inversiones de gran valor que le reporten pingües beneficios, como si otra persona hace un testamento sencillo, cada uno paga lo que le corresponde y los ingresos del Estado no se destinan a fines particulares.
La concesión de préstamos hipotecarios es un negocio de contenido económico en el que intervienen dos partes, cuyos derechos deben recibir tutela y la seguridad de una escritura pública, pero en el que ambas obtienen utilidad: una parte, la entidad financiera, por medio de los beneficios de los intereses del dinero prestado, y la otra, el prestatario, porque puede acceder con la financiación a bienes que voluntariamente desea adquirir.
Que lo pague el notario, a mi entender, comporta un enriquecimiento injusto de alguna de las partes prohibido por el ordenamiento jurídico.
VI. Conclusión: necesidad de pragmatismo y adecuación
Siendo testigo de la realidad de los últimos meses, puedo concluir que he rectificado mi opinión respecto al “test”; en el acta los notarios intentaremos adaptarla a cada persona, como se adapta un testamento o un poder. Posiblemente sea una solución transitoria que con el tiempo no sea precisa al mejorar progresivamente el conocimiento de la sociedad de este tema.
Sin perjuicio de ello, corresponderá al legislador regular el contenido de esa acta con realismo práctico, por un lado, sin paralizar un mercado (la redacción actual parece impedir que se pida un préstamo por medio de apoderado, algo impensable en un país desarrollado), y por otro lado con el mayor respeto por la desigualdad de las personas en cuanto a formación académica, no siendo lógica la exigencia de que se entiendan fórmulas matemáticas para poder comprar una vivienda por personas cuyo esfuerzo y trabajo sacan adelante empresas y familias, aun sin tener doctorados en economía.
Si la norma no se adecua a la realidad, no servirá.
Como Notarios, allí estaremos como siempre, en la misma mesa en que se sientan hombres y mujeres que cumplen el sueño de tener su vivienda, sin duda mucho más que simples consumidores.
P.D: Si alguien aún quiere seguir el tema, pero en clave de humor, me he permitido una recreación aquí
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